Увольнение в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе (п. 2 ст. 40 КЗоТ)

Согласно пункту 2 части первой статьи 40 КЗоТ трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, а также срочный трудовой договор до истечения срока его действия могут быть расторгнуты собственником или уполномоченным им органом (далее — работодатель) в случае выявленного несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации или состояния здоровья, препятствующих продолжению данной работы, а также в случае отказа в предоставлении допуска к государственной тайне (далее — гостайна) или отмены допуска к гостайне, если исполнение возложенных на него обязанностей требует доступа к гостайне (далее — увольнение по п. 2 ст. 40 КЗоТ).

Расторжение трудового договора по п. 2 ст. 40 КЗоТ может быть осуществлено только с предварительного согласия выборного органа (профсоюзного представителя) первичной профсоюзной организации (далее — профорган), членом которой является работник, кроме случаев, когда расторжение трудового договора по указанному основанию осуществляется с прокурором, полицейским и работником Национальной полиции, СБУ, ГБР, НАБУ, ГНСУ (ст. 43 КЗоТ).

Особенности получения работодателем согласия профоргана на увольнение работника изложены в статье 43 КЗоТ и подробно рассмотрены выше (см. тему «Увольнение в случае изменений в организации производства и труда, сокращения численности или штата работников (п. 1 ст. 40 КЗоТ)», поэтому на них останавливаться не будем, лишь отметим, что решение профоргана об отказе в даче согласия на расторжение трудового договора с работником должно быть обоснованным. Если в решении нет обоснования отказа в предоставлении согласия на расторжение трудового договора, работодатель имеет право уволить работника без согласия профоргана.

Сразу отметим, что увольнение по п. 2 ст. 40 КЗоТ допускается, если невозможно перевести работника, с его согласия, на другую работу (ч. вторая ст. 40 КЗоТ).

Кроме того, напомним, что если несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе выявлено в течение срока испытания, то увольнение работника осуществляется не по п. 2, а по п. 11 ст. 40 КЗоТ.¹

Процитированный выше п. 2 ст. 40 КЗоТ фактически предусматривает три различных (самостоятельных) основания для увольнения работников вследствие выявленного несоответствия занимаемой должности или выполняемой работе:

1. Недостаточная квалификация.

2. Состояние здоровья.

3. Отсутствие допуска к гостайне.

Увольнение по всем трем вышеперечисленным основаниям предусматривает такое несоответствие работника занимаемой должности (выполняемой работе), которое было выявлено в процессе выполнения им работы и которое не дает работнику возможности продолжать ее выполнение.

Выявленным несоответствием в вышеуказанных случаях является некачественное выполнение работы из-за отсутствия необходимой квалификации (опыта работы) или вследствие состояния здоровья, а также невозможность выполнения работы из-за лишения работника права на ее выполнение.

Несоответствие работника занимаемой должности (выполняемой работе) — это объективная неспособность работника выполнять надлежащим образом порученную ему работу.

Рассмотрим детально каждое из вышеприведенных оснований для увольнения работников по «несоответствию».

Увольнение из-за недостаточной квалификации

При увольнении работника из-за недостаточной квалификации необходимо учитывать, что если работник не имеет высшего (профессионально-технического) образования, когда это не является обязательным условием для принятия его на соответствующую должность, или не имеет высокой квалификации (например, не имеет наивысшего разряда по профессии), когда это не является обязательным для его профессии, но принят работодателем на работу и работает (прошел испытание), то он уже не может быть уволен по причине отсутствия у него высшего (профессионально-технического) образования или высокой квалификации (разряда по профессии). Это связано с тем, что при принятии работника на работу работодатель знал (не мог не знать) о том, что работник не имеет соответствующего образования или квалификации, но, несмотря на это, принял его на работу, взяв на себя ответственность и обязательства, предусмотренные трудовым договором.

Если же работник некачественно выполняет возложенные на него обязанности по причине недостатка знаний, умений, навыков, то работник может быть уволен по п. 2 ст. 40 КЗоТ. При этом для увольнения работника по рассматриваемому основанию определяющим является отсутствие его вины.² То есть основная причина увольнения должна состоять в том, что несмотря на все прилагаемые работником усилия порученная ему работа выполняется им некачественно в силу отсутствия необходимых знаний, умений, навыков.

Квалификация как уровень подготовки, мастерства, степень готовности к выполнению работы по определенной должности или специальности, которая определяется разрядом, классом, категорией и т. п., является признаком (показателем), в котором отсутствует субъективная вина работника, но может быть критерием для признания его таким, который не соответствует занимаемой должности или выполняемой работе.

В основу признания работника недостаточно квалифицированным для выполнения порученной работы должна быть положена объективная неспособность работника постоянно выполнять эту работу качественно. О ненадлежащем (неудовлетворительном) выполнении трудовых обязанностей свидетельствуют, в частности: невыполнение норм труда (норм выработка); систематическое изготовление бракованной продукции; неспособность освоить новую технику, новые технологии; несвоевременное выполнение порученной работы и т. п.

Для увольнения работника по п. 2 ст. 40 КЗоТ в рассматриваемом случае ненадлежащее выполнение работником трудовых обязанностей должно быть результатом именно недостаточной квалификации, а не следствием совершения работником виновных действий.² За недостатки в работе, возникшие по другим причинам (например, из-за халатности, несоблюдения технологической дисциплины и правил охраны труда, невыполнения правил внутреннего трудового распорядка и т. п.), нельзя уволить работника по причине недостаточной квалификации (по п. 2 ст. 40 КЗоТ), а применяются другие основания для увольнения (например, п. 3, 4 ст. 40, п. 1, 1-1 ст. 41 КЗоТ).

Для увольнения работника по п. 2 ст. 40 КЗоТ из-за недостаточной квалификации не имеет значения, налагались или нет на работника дисциплинарные взыскания.

В пункте 21 Постановления ВСУ № 9, содержащего рекомендации судам при рассмотрении трудовых споров, разъяснено, что при рассмотрении дел об увольнении по п. 2 ст. 40 КЗоТ суд может признать правильным прекращение трудового договора в том случае, если установит, что оно проведено на основании фактических данных, подтверждающих, что в результате недостаточной квалификации работник не может надлежащим образом выполнять возложенные на него трудовые обязанности. На этом основании может быть расторгнут трудовой договор, в частности, с руководителем предприятия или подразделения в связи с его неспособностью обеспечить надлежащую дисциплину труда в соответствующей структуре. Нельзя признать законным увольнение по указанному основанию только по мотивам отсутствия специального образования (диплома), если в соответствии с действующим законодательством его наличие не является обязательным условием выполнения работы, обусловленной трудовым договором. Однако в случаях, когда согласно законодательству выполнение определенной работы допускается после предоставления в установленном порядке специального права (водители автомобильного и электротранспорта и т. д.), лишение этого права может быть основанием для увольнения работника по мотивам несоответствия занимаемой должности или выполняемой работе с соблюдением правил п. 2 ст. 40 КЗоТ.

Учитывая вышеизложенное, если работник был принят на работу, не имея документа, подтверждающего его специальность или квалификацию, но надлежащим образом выполнял порученную работу, то он не может быть уволен с такой работы по п. 2 ст. 40 КЗоТ только из-за отсутствия указанного документа при условии, что наличие такого документа не является обязательным основанием выполнения порученной работы согласно трудовому договору.

Если на должность водителя автомобиля (трамвая, троллейбуса, другого транспортного средства) принят работник, у которого нет соответствующей категории для управления определенным транспортным средством, или он был лишен водительского удостоверения (например, за нарушение правил дорожного движения), то указанный работник подлежит увольнению по п. 2 ст. 40 КЗоТ, поскольку не соответствует выполняемой работе (не имеет обязательного документа, позволяющего выполнять трудовые обязанности — управлять транспортным средством).

Верховный Суд в «свежем» постановлении от 27.01.2020 г. (дело № 654/941/17, производство № 61-576сво18) восстановил на работе работницу, которая была назначена на должность заведующей дошкольного учреждения образования, а через 9 месяцев уволена соответствующим отделом образования по п. 2 ст. 40 КЗоТ из-за того, что не имела высшего педагогического образования (на тот момент категории «специалист») и 3-летнего стажа педагогической работы, предусмотренных квалификационными требованиями для ее должности, хотя на момент назначения работницы на указанную должность работодателю это было известно. За весь период выполнения работницей обязанностей заведующей дошкольного учреждения никаких претензий к качеству ее работы работодатель не предъявлял. Аргументируя свое решение, Верховный Суд отметил, что основанием для расторжения трудового договора по п. 2 ст. 40 КЗоТ является именно выявленное несоответствие работника занимаемой должности. Если работодатель на момент назначения лица знал о квалификационных требованиях, которые являются обязательными для выполнения этой работы, и о том, что лицо занимаемой должности не соответствует из-за отсутствия специального образования, однако сознательно его назначил, то сам по себе факт отсутствия документа об образовании не может быть в дальнейшем основанием для увольнения работника по п. 2 ст. 40 КЗоТ. Выявленным несоответствием в таком случае может быть некачественное выполнение работ; ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей из-за недостаточной квалификации.

Учитывая вышеизложенную позицию Верховного Суда, можно сделать вывод, что если на момент принятия работника на работу (назначения на должность) работодателю было известно, что у работника нет соответствующих образования и стажа работы, наличие которых обязательно согласно законодательству для его должности (например, на должность педагога (медработника) принят работник, не имеющий педагогического (медицинского) образования), но работодатель на это «закрыл глаза», то такой работник из-за указанного факта уже не может быть уволен по п. 2 ст. 40 КЗоТ. По нашему мнению, в данной ситуации работника можно уволить только по статье 7 КЗоТ, которая предусматривает как основание для прекращения трудового договора нарушение установленных правил принятия на работу.

Таким образом, работодателю как на этапе принятия работника на работу, так и при последующем выполнении работником порученной работы необходимо помнить, что выполнение отдельных видов работ обязательно требует наличия документа (диплома, свидетельства, удостоверения) об образовании, научной степени, присвоении соответствующей квалификации, прохождении проверки знаний, допуске к определенной работе. При этом само по себе наличие документа (диплома, свидетельства) о специальном образовании не является безусловным доказательством соответствия работника определенной работе. Как отмечалось выше, основанием для увольнения работника по п. 2 ст. 40 КЗоТ является именно выявленное в процессе работы несоответствие работника занимаемой должности (выполняемой работе), а не то, которое было известно еще на момент принятия на работу, иначе тогда имело бы место нарушение установленных правил принятия на работу (ст. 7, ч. вторая ст. 24 КЗоТ).

По п. 2 ст. 40 КЗоТ работники могут быть уволены работодателем и на основании результатов проведенной на предприятии аттестации, если ее проведение предусмотрено законодательством.

В соответствии со статьей 13 Закона Украины «О профессиональном развитии работников» от 12.01.2012 г. № 4312-VI аттестационная комиссия (далее — комиссия) принимает решение о соответствии или несоответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе. В случае принятия решения комиссией о несоответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе комиссия может рекомендовать работодателю перевести работника с его согласия на другую должность или работу, соответствующую его профессиональному уровню, или направить на профессиональное обучение с дальнейшей (не позднее чем через год) повторной аттестацией. Рекомендации комиссии с соответствующим обоснованием доводятся до сведения работника в письменной форме. В случае отказа работника от перевода на другую должность или работу, соответствующую его квалификационному уровню, или от профессионального обучения за счет денежных средств работодателя по результатам аттестации работодатель имеет право уволить работника по п. 2 ст. 40 КЗоТ.³

Таким образом, если работник по результатам аттестации, утвержденным комиссией, признан не соответствующим занимаемой должности (выполняемой работе), работодатель имеет право его уволить по указанному основанию (если, конечно, не было возможности перевести работника с его согласия на другую работу). Но выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника не являются обязательными для работодателя, а имеют рекомендательный характер (см. постановление Верховного Суда от 30.05.2018 г. по делу № 297/3092/15-ц). Как указано в пункте 21 Постановления ВСУ № 9, выводы аттестационной комиссии относительно квалификации работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу.

При увольнении по п. 2 ст. 40 КЗоТ несоответствие работника занимаемой должности (выполняемой работе) обязан доказать работодатель, поскольку именно он является инициатором расторжения трудового договора с работником по указанному основанию.

Увольнение работника по п. 2 ст. 40 КЗоТ не может быть признано обоснованным, если не установлены конкретные факты, подтверждающие несоответствие работника занимаемой должности (выполняемой работе). При этом факты ненадлежащего выполнения работником трудовых обязанностей должны быть подтверждены документально (служебными записками непосредственного начальника, актами о допущенном браке или неудовлетворительном выполнении порученной работы и т. п.).

Не рекомендуется увольнять по «несоответствию» молодых специалистов и других молодых работников, имеющих недостаточную квалификацию из-за отсутствия опыта работы в связи с непродолжительным трудовым стажем.

В трудовой книжке работника, которого увольняют по рассматриваемому основанию, указывается: «Уволен в связи с выявленным несоответствием занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, п. 2 ст. 40 КЗоТ Украины».

Увольнение по состоянию здоровья

Причиной признания несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе может быть состояние здоровья, вследствие изменения которого трудоспособность работника снижается до уровня, препятствующего выполнению работы. То есть под состоянием здоровья, упоминаемым в пункте 2 статьи 40 КЗоТ, следует понимать не его ухудшение, а снижение трудоспособности, вследствие чего работник не может надлежащим образом выполнять свои трудовые обязанности или выполнение трудовых обязанностей противопоказано ему по состоянию здоровья или является небезопасным для членов трудового коллектива либо граждан, которых он обслуживает.

Таким образом, достижение преклонного (пенсионного) возраста, наличие какого-либо хронического заболевания, частичная утрата трудоспособности или наступление инвалидности сами по себе не могут быть основанием для увольнения работника по п. 2 ст. 40 КЗоТ, если он продолжает качественно выполнять возложенные на него трудовые обязанности, а выполняемая работа не противопоказана ему по состоянию здоровья и не создает в связи с указанными обстоятельствами опасность для других (см. постановление Верховного Суда от 29.10.2018 г. по делу № 751/8418/15-ц).

Поскольку трудоспособность — это способность к труду, зависящая от состояния здоровья, то снижение трудоспособности обычно вызвано ухудшением состояния здоровья. Снижение трудоспособности может иметь временный и устойчивый характер, при этом именно устойчивое снижение трудоспособности может быть основанием для увольнения работника по п. 2 ст. 40 КЗоТ.

Временная нетрудоспособность устанавливается врачом или врачебно-консультационной комиссией (далее — ВКК), а экспертиза продолжительной или устойчивой утраты трудоспособности проводится медико-социальной экспертной комиссией (далее — МСЭК).

Исходя из положений статей 38 и 39 Закона Украины «Об общеобязательном государственном социальном страховании» от 23.09.99 г. № 1105-XIV, МСЭК устанавливает степень утраты трудоспособности лица (в т. ч. группу инвалидности). Устойчивой утратой профессиональной трудоспособности считается любая утрата профессиональной трудоспособности, определенная МСЭК. Необходимость перевода работника на другую работу, ее продолжительность и характер устанавливаются ВКК или МСЭК. С согласия работника работодатель обязан предоставить ему рекомендованную ВКК или МСЭК работу при наличии соответствующих вакансий.

Заключения МСЭК об условиях и характере труда инвалидов являются обязательными для работодателей. При этом в медицинском заключении, кроме степени утраты трудоспособности, фиксируется наличие противопоказаний. Трудовая рекомендация отражается в заключении МСЭК, где может быть указана потребность в переводе работника на другую работу и в тех случаях, когда работник инвалидом не признается.

Частью первой статьи 170 КЗоТ определено, что работников, нуждающихся по состоянию здоровья в предоставлении более легкой работы, работодатель должен перевести, с их согласия, на такую работу в соответствии с медицинским заключением временно или без ограничения срока.

Таким образом, на основании медицинского заключения работодатель может перевести работника с его согласия на другую менее квалифицированную или более легкую работу, а в случае невозможности такого перевода в связи с отсутствием вакансий или при отказе работника от перевода на легкую работу, соответствующую трудовой рекомендации, — уволить работника по п. 2 ст. 40 КЗоТ.

Суд может признать правильным прекращение трудового договора по п. 2 ст. 40 КЗоТ в том случае, если установит, что оно проведено на основании фактических данных, подтверждающих, что в результате состояния здоровья (устойчивого снижения трудоспособности) работник не может надлежащим образом выполнять возложенные на него трудовые обязанности или их выполнение противопоказано по состоянию здоровья или опасно для членов трудового коллектива или граждан, которых он обслуживает, и невозможно перевести работника с его согласия на другую работу (п. 21 Постановления ВСУ № 9).

В то же время отказ от перевода по состоянию здоровья на более легкую работу не может сопровождаться увольнением по п. 2 ст. 40 КЗоТ работников, утративших трудоспособность в связи с трудовым увечьем или профессиональным заболеванием, поскольку за ними место работы (должность) сохраняется до восстановления трудоспособности или установления инвалидности (п. 5 ч. первой ст. 40 КЗоТ).

Учитывая вышеизложенное, работодатель может уволить работника по п. 2 ст. 40 КЗоТ в случае выявленного несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие состояния здоровья, препятствующего продолжению данной работы, только в следующих случаях:

• при отсутствии вакантного рабочего места, должности, на которые работодатель должен перевести работника в соответствии с медицинским заключением;

• при отказе работника от перевода на другую работу в соответствии с трудовыми рекомендациями медицинского заключения;

• если согласно медицинскому заключению работник признается нетрудоспособным и не определяются виды работ, которые он может выполнять в силу его состояния и необходимости сохранения его здоровья.⁴

Таким образом, увольнение работника по пункту 2 статьи 40 КЗоТ по состоянию здоровья осуществляется:

— в интересах сохранения здоровья работника, когда продолжение им работы создает угрозу для его здоровья и жизни;

— в интересах сохранения здоровья окружающих его людей, когда выполнение работником своих трудовых обязанностей создает опасность не для него, а для членов трудового коллектива или граждан, которых он обслуживает.

Также отметим, что в отношении работников, которые обязаны проходить периодические медицинские осмотры, в медицинском  заключении может содержаться заключение о несоответствии состояния их здоровья порученной им работе. Вместе с тем, если работник уклоняется от обязательного медосмотра после отстранения его от работы по состоянию здоровья, то это не дает права работодателю уволить работника по п. 2 ст. 40 КЗоТ. К такому работнику следует применить меры дисциплинарного воздействия вплоть до увольнения, но уже на другом основании.⁵

В трудовой книжке работника, которого увольняют по «несоответствию» из-за состояния здоровья указывается: «Уволен в связи с выявленным несоответствием выполняемой работе вследствие состояния здоровья, п. 2 ст. 40 КЗоТ Украины».

Увольнение в связи с отсутствием допуска к государственной тайне

Работа некоторых сотрудников предусматривает предоставление им сведений, составляющих государственную тайну. Отношения в сфере охраны государственной тайны регулируются Конституцией Украины, Законом Украины «Об информации», Законом Украины «О государственной тайне» от 21.01.94 г. № 3855-XII (далее — Закон № 3855) и другими нормативно-правовыми актами.

Согласно статье 1 Закона № 3855 государственная тайна (далее – гостайна) — вид секретной информации, охватывающей сведения в сфере обороны, экономики, науки и техники, внешних отношений, государственной безопасности и охраны правопорядка, разглашение которых может нанести ущерб национальной безопасности Украины и которые признаны в порядке, установленном этим Законом, гостайной и подлежат охране государством.

Доступ к гостайне — предоставление полномочным должностным лицом разрешения гражданину на ознакомление с конкретной секретной информацией и осуществление деятельности, связанной с гостайной, или ознакомление с конкретной секретной информацией и осуществление деятельности, связанной с гостайной, этим должностным лицом в соответствии с его служебными полномочиями.

Допуск к гостайне — оформление права гражданина на доступ к секретной информации.

Согласно статье 22 Закона № 3855 в зависимости от степени секретности информации устанавливаются следующие формы и сроки допуска к гостайне:

— форма 1 — для работы с секретной информацией, имеющей степени секретности «особой важности», «совершенно секретно» и «секретно» — срок действия 5 лет;

— форма 2 — для работы с секретной информацией, которая имеет степени секретности «совершенно секретно» и «секретно» — срок действия 7 лет;

— форма 3 — для работы с секретной информацией, имеющей степень секретности «секретно» — срок действия 10 лет.

Доступ к гостайне, а также допуск к гостайне предоставляются дееспособным гражданам Украины в возрасте от 18 лет, которые нуждаются в нем по условиям своей служебной, производственной, научной или научно-технической деятельности или обучения, органами СБУ после проведения их проверки.

Решение о предоставлении доступа к секретной информации (категории секретной информации) и ее материальных носителей принимают руководители государственных органов, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений и организаций, в которых выполняются работы, связанные с гостайной, или хранятся материальные носители секретной информации (ч. вторая ст. 27 Закона № 3855).

Перечень обстоятельств, при наличии которых работнику может быть отказано в допуске к гостайне, приведен в статье 23 Закона № 3855, а особенности переоформления, повышения или снижения формы допуска к гостайне, а также отмены допуска к гостайне определены в статье 26 указанного Закона и Положении о порядке предоставления, переоформления и отмены гражданам допуска к государственной тайне, утвержденном постановлением Кабинета Министров Украины от 29.11.2001 г. № 1601.

В соответствии со статьей 26 Закона № 3855 отмена ранее предоставленного допуска к гостайне осуществляется органами СБУ в случае возникновения или выявления обстоятельств, предусмотренных статьей 23 Закона № 3855, или после прекращения гражданином деятельности, в связи с которой ему был предоставлен допуск, утраты им гражданства или признания его недееспособным на основании информации, полученной органами СБУ или полученной от государственных органов, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций.

Уведомление об отмене гражданину допуска к гостайне орган СБУ направляет в государственный орган, орган местного самоуправления, предприятию, учреждению, организации, где такой гражданин осуществляет деятельность, связанную с гостайной. Гражданин вправе обжаловать отмену ему допуска к гостайне в порядке, установленном законом.

Гражданин, которому отменен допуск к гостайне, если выполнение трудовых (служебных) обязанностей требует доступа к гостайне, а перемещение на другое рабочее место (другую должность) невозможно, может быть переведен на другую работу (службу), не связанную с гостайной, или уволен.

Таким образом, работник может быть уволен по пункту 2 статьи 40 КЗоТ, если ему отказано в предоставлении допуска к гостайне или отменен допуск к гостайне, а исполнение возложенных на него обязанностей требует доступа к гостайне, и при этом невозможно перевести работника на другую работу.

В трудовой книжке работника, которого увольняют по рассматриваемому основанию, указывается: «Уволен в связи с отменой допуска к государственной тайне, п. 2 ст. 40 КЗоТ».

Расчет с работником при увольнении

Как и при увольнении по другим основаниям, в день увольнения работника по «несоответствию» предприятие обязано выдать ему надлежащим образом оформленную трудовую книжку с копией приказа об увольнении с работы и провести с ним окончательный расчет (ст. 47, 116 КЗоТ). Если работник в день увольнения не работал, то надлежащие ему суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете (ст. 116 КЗоТ).

Статьей 44 КЗоТ предусмотрена выплата работнику выходного пособия при прекращении трудового договора по п. 2 ст. 40 КЗоТ в размере не меньше среднего месячного заработка.

Если работник, которого увольняют по п. 2 ст. 40 КЗоТ вследствие недостаточной квалификации или состояния здоровья, имеет неотработанные дни отпуска, то при окончательном расчете с ним отчисление из его заработной платы за дни отпуска, которые были предоставлены в счет неотработанной части рабочего года, не осуществляется (п. 2 ч. второй ст. 127 КЗоТ, п. 5 ч. второй ст. 22 Закона об отпусках).