Звільнення працівника, який виїхав за кордон у відрядження та відмовився повертатися в Україну

Так, звільнити працівника можна, а підставу звільнення підприємство обирає самостійно.

В даному випадку працівник може бути звільнений з роботи за однією з двох підстав, передбачених Кодексом законів про працю України (далі — КЗпП):

— за пунктом 8-3 статті 36 КЗпП;

— за пунктом 4 статті 40 КЗпП.

Згідно з пунктом 8-3 статті 36 КЗпП підставою припинення трудового договору є відсутність працівника на роботі та інформації про причини такої відсутності понад чотири місяці поспіль.

Для припинення дії трудового договору за пунктом 8-3 статті 36 КЗпП мають бути одночасно дотримані дві обов’язкові умови:

1) фактична відсутність працівника на робочому місці понад 4 місяці поспіль;

2) відсутність інформації у роботодавця про причини такої відсутності понад 4 місяці поспіль, при цьому не має значення поважність чи неповажність причин такої відсутності.

У випадку невиконання одночасно двох вищенаведених умов звільнення за пунктом 8-3 статті 36 КЗпП може бути визнано судом незаконним, наприклад, якщо працівник доведе, що протягом 4 місяців інформував роботодавця про причини своєї відсутності.

Отже, зважаючи на зміст запитання, якщо працівник у травні 2024 року повідомив посадову особу підприємства про те, що він повертатися в Україну не буде (тобто фактично не буде виходити на роботу), а після цього протягом 4 місяців поспіль, а саме протягом червня – вересня, на зв’язок з підприємством не виходить і не пояснює причини невиходу на роботу, то такого працівника, починаючи з 1 жовтня 2024 року, можна звільнити за пунктом 8-3 статті 36 КЗпП.

Іншим варіантом припинення трудових відносин з працівником, який не хоче повертатися з-за кордону і працювати у роботодавця, є звільнення його за прогул, що є видом дисциплінарного стягнення за порушення трудової дисципліни (п. 2 ч. першої ст. 147 КЗпП).

Відповідно до пункту 4 статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Оскільки працівник може бути відсутнім на роботі і з поважної причини (тобто причини, що виключає вину працівника), роботодавець повинен отримати від нього пояснення і встановити фактичну причину його відсутності на роботі (ч. перша ст. 149 КЗпП).

Водночас Верховний Суд в низці своїх постанов¹ зазначив, що правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з’ясування усіх обставин його вчинення, в тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника. Невиконання роботодавцем обов’язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни (прогулу) підтверджений іншими доказами.

Якщо з вини працівника з ним немає зв’язку, від нього неможливо отримати письмові пояснення і встановити причини відсутності на роботі, то оцінка причин відсутності на роботі (поважні чи неповажні) здійснюється безпосередньо роботодавцем (як правило, керівником підприємства).²

Судова практика щодо звільнення за прогул працівників, які виїхали за кордон під час воєнного стану і не повертаються, наразі суперечлива. Так, Верховний Суд в постанові від 06.06.2024 у справі № 367/569/23 зазначив, що відсутність працівника на роботі у зв’язку з військовим вторгненням російської федерації на територію України не може бути кваліфікована як прогул без поважної причини. При цьому нормами законодавства про працю не передбачено обов’язку працівника повідомляти роботодавця про своє місцезнаходження та/чи отримання статусу біженця або визнання його особою, яка потребує тимчасового захисту. Зважаючи на ситуацію на території України, працівники, які не виходять на роботу внаслідок обставин, пов’язаних з бойовими діями, або ті, які не мають змоги виходити на роботу у зв’язку з небезпекою для життя і здоров’я, не підлягають автоматичному звільненню, зокрема на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП. Це обумовлено необхідністю збереження життя та здоров’я таких працівників та їх сімей і вважається як відсутність на роботі з поважних причин. Якщо з таким працівником відсутній зв’язок, до з’ясування причин і обставин його відсутності за ним зберігаються робоче місце та посада, трудові відносини не припиняються, однак час таких неявок не зараховується до стажу роботи, що дає право на щорічну відпустку, та у загальному порядку не підлягає оплаті.

Водночас Верховний Суд в постановах від 21.09.2023 у справі № 639/2672/22 та від 03.04.2024 у справі № 420/645/23 не визнав у якості поважної причини для відсутності на роботі факт перебування особи за кордоном, в умовах триваючої військової агресії проти України та дії воєнного стану в Україні. При цьому особу, яка виїхала за кордон з початком військової агресії проти України та не з’являлась на роботі з 24 лютого 2022 року протягом тривалого строку (декількох місяців) за місцем роботи, де не велись бойові дії, правомірно звільнено з роботи на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП.

Отже, на думку автора, якщо працівник не повертається в Україну і не виходить на роботу не через обставини, пов’язані з бойовими діями в місці виконання трудових обов’язків (фактично працівник завдяки відрядженню втік за кордон через страх бути мобілізованим), то керівник підприємства може звільнити його за прогул.

Для того щоб відсутність працівника на роботі можна було кваліфікувати як прогул, роботодавцю необхідно задокументувати відсутність працівника на роботі. Для цього потрібно скласти акт відсутності на роботі працівника (далі — акт).² Зазвичай такий акт складає безпосередній керівник відсутнього працівника (начальник структурного підрозділу), хоча це може зробити й вищий керівник або спеціально уповноважена особа. Для того щоб зазначений акт був документом, що має юридичну силу, в його складанні (підписанні) повинні брати участь не менше трьох осіб.² Зазвичай, крім безпосереднього керівника, в складанні акта беруть участь працівник відділу кадрів, представник профспілки підприємства і хтось із колег відсутнього працівника.

Законодавчо затвердженої форми акта немає, тому він складається в довільній формі. В акті зазначаються час відсутності працівника на роботі, дата і місце складання акта, особи, які брали участь у його складанні (вони ставлять в акті свій підпис). Акт затверджується керівником підприємства. Якщо працівник тривалий час відсутній на роботі, то бажано скласти декілька актів.

На підставі складеного акта (актів) керівник підприємства приймає рішення про звільнення працівника за прогул.³

Днем звільнення працівника може бути день видання наказу про звільнення працівника або один з наступних за ним днів. При цьому днем звільнення не може бути день, що передує дню видання наказу про звільнення (постанова Верховного Суду від 26.09.2018 у справі № 289/51/16-ц). Це пояснюється тим, що, по-перше, наказ про звільнення набирає чинності не раніше дати його видання (працівник не може бути звільнений «заднім» числом), по-друге, в день звільнення роботодавець зобов’язаний видати працівникові копію наказу (розпорядження) про звільнення, письмове повідомлення про нараховані та виплачені йому суми при звільненні (стаття 116 КЗпП) та провести з ним остаточний розрахунок у строки, визначені статтею 116 КЗпП (в день звільнення), а також на вимогу працівника внести належні записи про звільнення до його трудової книжки (ст. 47 КЗпП). При звільненні працівника «заднім» числом виконання роботодавцем вказаних обов’язків у день звільнення стає неможливим, що є порушенням законодавства про працю (положень статей 47 та 116 КЗпП).

Таким чином, не рекомендуємо роботодавцям звільняти працівників, які перебувають у тривалому прогулі, «заднім» числом. Для таких працівників датою (днем) прогулу можна визначити будь-який день прогулу протягом останнього місяця, щоб вписатися в строки накладення дисциплінарного стягнення, встановлені статтею 148 КЗпП (дисциплінарне стягнення накладається не пізніше одного місяця з дня виявлення дисциплінарного проступку та не пізніше 6 місяців з дня його вчинення), інакше суд визнає звільнення працівника «заднім» числом неправомірним. Не можна звільнити працівника в день, що передує дню прогулу (в останній день фактичного виконання працівником своїх трудових обов’язків), оскільки станом на цей день працівник ще не вчиняв прогул, за який його звільняють.

Звільнення працівника як за пунктом 8-3 статті 36 КЗпП, так і за пунктом 4 статті 40 КЗпП оформляється наказом керівника підприємства. Типова форма № П-4 «Наказ (розпорядження) про припинення трудового договору (контракту)» затверджена наказом Державного комітету статистики України від 05.12.2008 № 489. В ній як підстава звільнення зазначаються відповідні пункт і стаття КЗпП.

Якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то роботодавець в цей день надсилає на відому адресу працівника поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання копії наказу про звільнення, трудової книжки, остаточного розрахунку. Пересилання працівнику трудової книжки поштою з доставкою на його адресу допускається тільки за письмовою згодою працівника (п. 4.2 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.93 № 58).

Якщо працівник в день звільнення не працював, то всі суми, що належать йому від підприємства, мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред’явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок (ст. 116 КЗпП). До пред’явлення звільненим працівником такої вимоги належні йому суми депонуються.