Увольнение при неявке на работу в течение 4 месяцев вследствие временной нетрудоспособности (п. 5 ст. 40 КЗоТ)

Согласно пункту 5 части первой статьи 40 КЗоТ трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, а также срочный трудовой договор до истечения срока его действия могут быть расторгнуты собственником или уполномоченным им органом (далее — работодатель) в случае неявки на работу в течение более четырех месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности, не считая отпуска по беременности и родам, если законодательством не установлен более длительный срок сохранения места работы (должности) при определенном заболевании (далее — увольнение по п. 5 ст. 40 КЗоТ). За работниками, утратившими трудоспособность в связи с трудовым увечьем или профессиональным заболеванием, место работы (должность) сохраняется до восстановления трудоспособности или установления инвалидности.

Частью третьей статьи 40 КЗоТ установлено, что не допускается увольнение работника по инициативе работодателя в период его временной нетрудоспособности (кроме увольнения по пункту 5 этой статьи), а также в период пребывания работника в отпуске. Это правило не распространяется на случай полной ликвидации предприятия, учреждения, организации.

Следовательно, по инициативе работодателя уволить работника в период его временной нетрудоспособности можно только в случае, предусмотренном пунктом 5 части первой статьи 40 КЗоТ.¹

Основания для увольнения работника по пункту 5 статьи 40 КЗоТ

Из вышеприведенных законодательных норм следует, что по инициативе работодателя увольнение работника по п. 5 ст. 40 КЗоТ возможно только при наличии ряда условий, на которых остановимся подробно.

1. По п. 5 ст. 40 КЗоТ можно уволить работника, если он не вышел на работу более 4 месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности (не считая отпуска по беременности и родам), которая должна быть подтверждена документально.

Документы, подтверждающие временную нетрудоспособность, определены Инструкцией о порядке выдачи документов, удостоверяющих временную нетрудоспособность граждан, утвержденной приказом Министерства здравоохранения Украины от 13.11.2001 г. № 455 (далее — Инструкция № 455).

Согласно пункту 1.1 Инструкции № 455 временная нетрудоспособность работников удостоверяется листком нетрудоспособности (далее — ЛН). Выдача других документов о временной нетрудоспособности запрещается, кроме случаев, оговоренных пунктами 1.13, 2.7, 2.16, 2.17, 2.18, 2.19, 2.20, 3.4, 3.16, 6.6 (п. 1.2 Инструкции № 455). Справка, выданная лечебно-профилактическим учреждением (далее — ЛПУ), не является документом, подтверждающим временную нетрудоспособность работника.

Учитывая вышеизложенное, под временной нетрудоспособностью работника следует понимать все случаи заболевания или травмирования работника, которые удостоверены ЛН, выданном в установленном порядке. Порядок и условия выдачи, продления и учета ЛН, осуществления контроля за правильностью их выдачи установлены Инструкцией № 455.²

Также обращаем внимание на то, что уволить работника по п. 5 ст. 40 КЗоТ можно только в случае, если он не вышел на работу более 4 месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности. Выход на работу хотя бы на один день прерывает указанный 4-месячный срок, и в дальнейшем этот срок должен исчисляться сначала. Нельзя суммировать несколько отдельных периодов отсутствия работника на работе по причине временной нетрудоспособности, каждый из которых не превышает 4 месяцев подряд.

Такие выводы сделаны в постановлении Верховного Суда Украины от 24.12.2008 г. по делу № 21-943во08, а также в разъяснении Министерства юстиции Украины от 01.02.2011 г.³

Например, если работник болел в период с 3 декабря 2019 года по 11 февраля 2020 го-да (более 2-х месяцев подряд), 12 февраля 2020 года вышел на работу, а на следующий день 13 февраля  снова заболел и болезнь продолжалась по 17 апреля 2020 года (более 2-х месяцев подряд), то уволить работника по п. 5 ст. 40 КЗоТ нельзя, поскольку отсутствует факт болезни более 4 месяцев подряд (такой срок имеет место лишь суммарно по двум случаям болезни).

Что касается исчисления срока болезни, то, напомним, что согласно статье 241-1 КЗоТ срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующее число последнего месяца срока. Если конец срока, исчисляемого месяцами, приходится на месяц, который не имеет соответствующего числа, то срок истекает в последний день этого месяца.

Высший административный суд Украины в определении от 18.06.2015 г. по делу № К/800/67505/14 отметил, что применение нормы п. 5 ст. 40 КЗоТ предусматривает одновременное наличие двух составляющих диспозиции этой правовой нормы — как установленного ею промежутка времени, в течение которого работник не появлялся на работе (более 4 месяцев подряд), так и факта непрерывной нетрудоспособности работника в течение указанного времени, при этом отсутствие хотя бы одного из них исключает возможность применения данной нормы как основания для увольнения с работы.

ВАСУ, отказывая в удовлетворении иска работницы, уволенной по п. 5 ст. 40 КЗоТ, к ее бывшему работодателю, в вышеуказанном определении отметил, что факт непрерывной нетрудоспособности истца (работницы) и невыхода на работу более 4 месяцев подряд подтвержден данными табелей учета рабочего времени и листками нетрудоспособности.

В рассматриваемом ВАСУ иске работницы к бывшему работодателю сообщалось, что работнице выдавалось несколько ЛН, при этом в большинстве из них указывалось, что работница должна была приступить к работе в день, который являлся выходным днем по графику работы предприятия, но в первый же рабочий день после выходного дня (выходных дней) работница заболевала и ей выдавался новый ЛН. Такую ситуацию без фактического выхода работницы на работу более 4 месяцев подряд ВАСУ признал достаточным основанием для ее увольнения по п. 5 ст. 40 КЗоТ.

Также в своем определении ВАСУ отметил, что требование истца (работницы) о необходимости ответчика (работодателя) доказать наличие производственной необходимости для расторжения трудового договора с отсутствующим работником (истцом) не заслуживает внимания, поскольку, как отмечено выше, диспозиция нормы п. 5 ст. 40 КЗоТ предусматривает одновременное наличие двух составляющих для ее применения, а такая составляющая, на которую ссылается истец, в диспозиции нормы вообще отсутствует.

Таким образом, документальным основанием для увольнения работника по п. 5 ст. 40 КЗоТ являются:

— данные табелей учета рабочего времени, подтверждающие отсутствие работника на работе более 4 месяцев подряд;

— наличие у работника ЛН, подтверждающих его временную нетрудоспособность более 4 месяцев.

Обращаем внимание, что увольнение работника по п. 5 ст. 40 КЗоТ при наличии вышеуказанных оснований является правом, а не обязанностью работодателя. Поэтому работодатель должен сам определить, что ему выгоднее: уволить постоянно отсутствующего вследствие временной нетрудоспособности работника и принять на его должность другого работника, который будет выполнять обязанности, предусмотренные должностной инструкцией, либо не увольнять временно отсутствующего работника, а выполнение его обязанностей распределить между другими работниками. Как правило, первый вариант (увольнение) применяется в случае, когда невозможно распределить обязанности временно отсутствующего (нетрудоспособного) работника между другими работниками или невозможно принять на его место другого работника по срочному трудовому договору.

2. По п. 5 ст. 40 КЗоТ нельзя уволить работника, который был временно нетрудоспособен более 4 месяцев подряд, если законодательством установлен более длительный срок сохранения места работы (должности) при определенном заболевании.

В частности, согласно части второй статьи 25 Закона Украины «О защите населения от инфекционных заболеваний» от 06.04.2000 г. № 1645-III лицам трудоспособного возраста, у которых впервые выявлено заболевание туберкулезом или произошел его рецидив, ЛН для проведения непрерывного курса лечения и оздоровления может выдаваться на срок до 10 месяцев. За такими лицами в течение этого срока сохраняется место работы.

Что касается других заболеваний, при которых для работника установлен более длительный срок сохранения места работы (должности) и возможность непрерывного отсутствия на работе более 4 месяцев, то трудовым законодательством их названия и перечень не утверждены (как не установлены и предельные сроки сохранения места работы при продолжительных заболеваниях), поэтому в этом вопросе необходимо руководствоваться положениями нормативно-правовых актов в сфере здравоохранения.

В соответствии со статьей 69 Основ законодательства Украины об охране здоровья от 19.11.92 г. № 2801-XII медицинская экспертиза по временной утрате трудоспособности граждан (фактически установление необходимости дальнейшего лечения и возможности дальнейшего отсутствия работника на работе в связи с временной нетрудоспособностью) проводится врачом или комиссией врачей в учреждениях здравоохранения независимо от формы собственности, а также врачами, осуществляющими хозяйственную деятельность по медицинской практике как физические лица – предприниматели. При проведении указанной медицинской экспертизы устанавливается факт необходимости предоставления работнику ЛН или другого документа, удостоверяющего временную утрату трудоспособности, принимается решение о направлении на медико-социальную экспертную комиссию (далее — МСЭК) для определения наличия и степени устойчивого расстройства функций организма, причины, времени наступления и группы инвалидности.

Согласно пункту 4.1 Инструкции № 455 направление больного для осмотра в МСЭК осуществляют врачебно-консультационные комиссии (ВКК) ЛПУ по месту жительства или лечения при наличии устойчивого или необратимого характера заболевания, а также в том случае, когда больной был освобожден от работы в течение 4 месяцев непрерывно со дня наступления временной нетрудоспособности или в течение 5 месяцев в связи с одним и тем же заболеванием или его осложнениями за последние 12 месяцев, а при заболевании туберкулезом — в течение 10 месяцев со дня наступления нетрудоспособности.

Заключение МСЭК является основанием для продления или закрытия ЛН. В случае принятия МСЭК решения о нецелесообразности продления срока временной нетрудоспособности, поскольку лицо признано трудоспособным, ЛН закрывают датой осмотра в МСЭК. Если инвалидность не установлена, а работник остается нетрудоспособным, МСЭК принимает решение о продлении ЛН до восстановления трудоспособности или повторного направления работника на МСЭК (п. 4.3, 4.4 Инструкции № 455).

Таким образом, прежде чем принимать решение об увольнении работника по п. 5 ст. 40 КЗоТ, рекомендуем работодателям выяснять в учреждениях здравоохранения (лечащих врачей) характер заболевания работника, а также уточнять, предусмотрено ли законодательством при таком заболевании сохранение места работы (должности) более 4 месяцев.

3. Нельзя уволить работника, болевшего более 4 месяцев подряд, если он утратил трудоспособность в связи с трудовым увечьем или профессиональным заболеванием — в этом случае место работы (должность) сохраняется за ним до восстановления трудоспособности или установления инвалидности независимо от временных рамок указанных событий.

Получение трудовых увечий возможно при несчастных случаях (авариях) на производстве. Проведение расследования и ведение учета несчастных случаев и аварий, произошедших с работниками на предприятиях, установление связи заболевания с условиями труда, расследование причин и учет случаев хронических профессиональных заболеваний осуществляется в соответствии с Порядком расследования и учета несчастных случаев, профессиональных заболеваний и аварий на производстве, утвержденным постановлением Кабинета Министров Украины от 17.04.2019 г. № 337.

4. По п. 5 ст. 40 КЗоТ нельзя уволить работницу, которая не выходила на работу более 4 месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности, если такой период включает время пребывания работницы в отпуске в связи с беременностью и родами (далее — «декретный» отпуск).

Соответственно, для увольнения по п. 5 ст. 40 КЗоТ при определении 4-месячного срока отсутствия работницы на работе необходимо из общего периода (количества месяцев, дней) временной нетрудоспособности исключить период (количество месяцев, дней) пребывания работницы в «декретном» отпуске.

5. Увольнение работника по п. 5 ст. 40 КЗоТ может быть осуществлено только во время временной нетрудоспособности работника, когда он не выходит на работу. Если работник вышел на работу (временная нетрудоспособность у него закончилась), то его уже нельзя уволить по п. 5 ст. 40 КЗоТ.

Теоретически работника можно уволить по п. 5 ст. 40 КЗоТ уже на следующий день после окончания 4-месячного срока непрерывной временной нетрудоспособности (например, если болезнь началась 20 января 2020 года и продолжается по май, то работника можно уволить 21 мая). Однако, учитывая, что отсутствие на работе в течение 4 месяцев должно быть подтверждено ЛН, не рекомендуем работодателям увольнять работника по п. 5 ст. 40 КЗоТ сразу после окончания 4-х месяцев его отсутствия на работе, если работник еще не предоставил предприятию ЛН, подтверждающий его болезнь в течение 4-го месяца отсутствия на работе. То есть у работодателя должны быть «на руках» все ЛН, которые подтверждают его 4-месячную временную нетрудоспособность.

6. Увольнение работника по п. 5 ст. 40 КЗоТ может быть проведено работодателем и в том случае, если на предприятии имеются вакансии, на которые можно перевести увольняемого работника. Это следует из нормы части второй статьи 40 КЗоТ, которой установлено, что увольнение по основаниям, указанным в пунктах 1, 2 и 6 этой статьи, допускается, если невозможно перевести работника с его согласия на другую работу. То есть при наличии вакансий работника нельзя уволить только по основаниям, указанным в пунктах 1, 2 и 6 статьи 40 КЗоТ, а по всем остальным основаниям, указанным в статье 40 КЗоТ, в том числе по п. 5 ст. 40 КЗоТ, можно уволить работника без предложения работы по другой вакансии.

7. Поскольку увольнение по п. 5 ст. 40 КЗоТ осуществляется по инициативе работодателя, то в этом случае действует норма части третьей статьи 184 КЗоТ, которая запрещает увольнять по инициативе работодателей беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до 3 лет (до 6 лет, если ребенок нуждается в домашнем уходе согласно медицинскому заключению, в связи с чем женщине предоставлен отпуск без сохранения заработной платы), одиноких матерей при наличии ребенка в возрасте до 14 лет или ребенка-инвалида, кроме случаев полной ликвидации предприятия, когда допускается увольнение с обязательным трудоустройством. Эта гарантия распространяется также на родителей, воспитывающих детей без матери (в том числе в случае длительного пребывания матери в лечебном заведении), а также на опекунов (попечителей), одного из приемных родителей, одного из родителей-воспитателей (ст. 186-1 КЗоТ). То есть все перечисленные категории работников не могут быть уволены по п. 5 ст. 40 КЗоТ, поэтому работодатели должны ожидать их выхода на работу после окончания временной нетрудоспособности или же при согласии работников могут перевести их на другую работу.

Документальное оформление увольнения

Частью первой статьи 43 КЗоТ предусмотрено, что расторжение трудового договора по основанию, предусмотренному п. 5 ст. 40 этого Кодекса, может быть осуществлено только с предварительного согласия выборного органа (профсоюзного представителя) первичной профсоюзной организации, членом которой является работник, кроме случаев, когда расторжение трудового договора по указанному основанию осуществляется с прокурором, полицейским и работником Национальной полиции, СБУ, ГБР, НАБУ, ГНСУ.

Таким образом, для увольнения работника по п. 5 ст. 40 КЗоТ необходимо сначала получить разрешение профсоюзного органа на такое увольнение и только после этого руководителем издается приказ об увольнении работника. Типовая форма № П-4 «Приказ (распоряжение) о прекращении трудового договора (контракта)» утверждена приказом Государственного комитета статистики Украины от 05.12.2008 г. № 489, но предприятия могут разработать и применять свою форму приказа о прекращении трудового договора (далее — приказ об увольнении) с указанием всех необходимых реквизитов (дата и номер приказа, дата, причина и основание увольнения, выходное пособие и т. д.) и данных согласно Национальному стандарту ГСТУ 4163-2003 «Требования к оформлению документов», утвержденному приказом Госпотребстандарта от 07.04.2003 г. № 55.

По п. 5 ст. 40 КЗоТ работник подлежит увольнению во время временной нетрудоспособности (болезни) в день, определенный в приказе об увольнении. Этот приказ должен быть доведен до сведения работника под подпись. Если работник во время болезни находится дома или в лечебном учреждении, то уполномоченное руководителем лицо должно навестить работника по месту его фактического нахождения и ознакомить с приказом об увольнении.

В трудовой книжке работника, которого увольняют по п. 5 ст. 40 КЗоТ, делается запись: «Уволен в связи с неявкой на работу в течение более четырех месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности, п. 5 ст. 40 КЗоТ Украины».

Что касается проведения окончательного расчета с работником, которого увольняют по п. 5 ст. 40 КЗоТ, то такой расчет с выдачей трудовой книжки должен быть проведен в день увольнения. Если же работник в день увольнения не явился на предприятие (например, из-за болезни находился дома или в больнице), то надлежащие ему от предприятия суммы должны быть в этот день перечислены на «зарплатный» счет работника в банке (при его наличии) или же выплачены и трудовая книжка выдана не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете (ст. 116 КЗоТ).

Обращаем внимание, что при увольнении по п. 5 ст. 40 КЗоТ законодательством не предусмотрена выплата работнику выходного пособия, однако такая норма может быть предусмотрена коллективным договором предприятия или трудовым договором с работником.

В случае увольнения работника до окончания рабочего года, за который он уже получил отпуск полной продолжительности, отчисление из заработной платы за дни отпуска, предоставленные в счет неотработанной части рабочего года, не осуществляется в случае увольнения работника по п. 5 ст. 40 КЗоТ (п. 2 ч. второй ст. 127 КЗоТ, п. 6 ч. второй ст. 22 Закона об отпусках).