Разъяснение Минэкономики «Комментарий к Закону Украины от 18 июля 2022 года № 2421-IX «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины об урегулировании трудовых отношений с нефиксированным рабочим временем» от 16.08.2022

МИНИСТЕРСТВО ЭКОНОМИКИ УКРАИНЫ

ДИРЕКТОРАТ РАЗВИТИЯ РЫНКА ТРУДА И УСЛОВИЙ ОПЛАТЫ ТРУДА

РАЗЪЯСНЕНИЕ

от 16.08.2022

Комментарий к Закону Украины от 18 июля 2022 года № 2421-IX
«О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины
об урегулировании трудовых отношений с нефиксированным рабочим временем»

Изменения в Кодексе законов о труде

1) дополнить статьей 21¹ следующего содержания:

«Статья 21¹. Трудовой договор с нефиксированным рабочим временем

Трудовой договор с нефиксированным рабочим временем — это особый вид трудового договора, условиями которого не установлено конкретное время выполнения работы, обязанность работника выполнять которую возникает исключительно в случае предоставления работодателем предусмотренной этим трудовым договором работы без гарантирования того, что такая работа будет предоставляться постоянно, но с соблюдением условий оплаты труда, предусмотренных этой статьей.

Работодатель самостоятельно определяет необходимость и время привлечения работника к работе, объем работы и в предусмотренный трудовым договором срок согласовывает с работником режим работы и продолжительность рабочего времени, необходимого для выполнения соответствующей работы. При этом должны соблюдаться требования законодательства о продолжительности рабочего времени и времени отдыха.

Комментарий: в отличие от обычного трудового договора, которым устанавливается обязанность работодателя обеспечивать работника работой на постоянной основе и обязанность работника постоянно присутствовать на рабочем месте в соответствии с установленным графиком работы, трудовой договор с нефиксированным рабочим временем (ТДНВ) предусматривает выполнение работы при нестандартных условиях труда, то есть работодатель предоставляет и оплачивает работу, а работник ее выполняет только при наличии такой работы.

ТДНВ может использоваться в тех случаях, когда у работодателя возникает потребность в привлечении к труду лиц на нерегулярной основе для выполнения тех или иных работ, имеющих непостоянный, но повторяющийся характер.

Необходимость и время привлечения работника к работе по ТДНВ, объем работы определяются работодателем самостоятельно в зависимости от его хозяйственных нужд.

Максимальное время такого привлечения не может превышать нормальную продолжительность рабочего времени, предусмотренную законодательством о труде (40 часов в неделю).

Количество трудовых договоров с нефиксированным рабочим временем у одного работодателя не может превышать 10 процентов общего количества трудовых договоров, стороной которых является этот работодатель.

Работодатель (работодатель – физическое лицо), использующий труд менее 10 работников, может заключать не более одного трудового договора с нефиксированным рабочим временем.

Комментарий: указанными ограничениями устанавливается лимит на использование ТДНВ.

Считаем, что при определении допустимого количества ТДНВ в общее количество трудовых договоров, стороной которых является этот работодатель, необходимо включать, в частности, и ТДНВ, которые будут заключены. Например, если у работодателя перед заключением ТДНВ работает 36 работников по обычным трудовым договорам, то такой работодатель может заключить 4 ТДНВ, поскольку в таком случае общая численность его работников составит 40 человек ((36 + 4) х 10% = 4).

При этом не считаем возможным при определении доли 10% округлять количество работников, которые могут работать по ТДНВ, до большего целого числа. Например, если общее количество трудовых договоров, стороной которых является этот работодатель, составляет 17 человек, то такой работодатель может заключить не более 1 ТДНВ ((17 + 1) х 10% = 1,8), поскольку для возможности заключения 2 ТДНВ общее количество трудовых договоров должно составлять не менее 20 (20 х 10% = 2).

Трудовой договор с нефиксированным рабочим временем должен содержать, в частности, информацию о:

способе и минимальном сроке уведомления работника о начале выполнения работы, который должен быть достаточным для своевременного начала выполнения работником своих обязанностей;

способе и максимальном сроке уведомления от работника о готовности приступить к работе или об отказе от ее выполнения в случаях, предусмотренных частью восьмой этой статьи;

интервалах, во время которых от работника могут требовать работать (базовые часы и дни).

Комментарий: законодательство не содержит конкретных требований по способу уведомления работника о начале выполнения работы. Такое уведомление может осуществляться письменно, с помощью средств электронных коммуникаций, путем заключения актов о выполнении работы и т. п. Также нет специальных требований по особенностям установления сроков. Такие сроки могут быть установлены в неделях, днях или часах в зависимости от содержания и специфики выполняемой работы. При этом следует учесть, что такой срок уведомления работника должен быть достаточным для своевременного начала выполнения работником своих обязанностей.

В ТДНВ обязательно указывается способ и максимальный срок уведомления работника о готовности приступить к работе или об отказе от ее выполнения в случаях, предусмотренных частью восьмой этой статьи. Так, работник имеет право отказаться от выполнения работы, если работодатель требует выполнения работы за пределами базовых дней и часов, или если он был уведомлен о наличии работы с нарушением минимальных сроков, определенных ТДНВ.

Под базовыми днями и часами следует понимать временные интервалы, в которые в соответствии с условиями ТДНВ от работника потенциально могут требовать работать. При этом работа в базовые дни и часы может предоставляться только при наличии соответствующей потребности работодателя. Если работа не предоставляется — оплата труда не осуществляется (за исключением гарантий, предусмотренных частями двенадцатой, тринадцатой этой статьи).

Примерная форма трудового договора с нефиксированным рабочим временем утверждается центральным органом исполнительной власти, обеспечивающим формирование государственной политики в сфере трудовых отношений.

Комментарий: примерная форма договора имеет необязательный и рекомендательный характер. В то же время при заключении ТДНВ в содержании такого договора должны присутствовать условия, обязательные в соответствии с законом:

• способ и минимальный срок уведомления работника о начале выполнения работы, который должен быть достаточным для своевременного начала выполнения работником своих обязанностей;
• способ и максимальный срок уведомления работника о готовности приступить к работе или об отказе от ее выполнения в случаях, предусмотренных частью восьмой этой статьи;
• интервалы, во время которых от работника могут требовать работать (базовые часы и дни);
• размер оплаты труда за привлечение к работе за пределами базовых дней или часов;
• дополнительные основания для прекращения ТДНВ (при необходимости).

Количество базовых часов, во время которых от работника могут требовать работать, не может превышать 40 часов в неделю, а количество базовых дней не может превышать 6 дней в неделю.

Комментарий: нормой регламентируются максимальные пределы установления базовых часов и дней, устанавливаемых в ТДНВ. При этом стороны имеют полную свободу в установлении этих интервалов в пределах максимальных норм. Например, это могут быть как 3 дня в неделю по 12 часов в день (всего 36 часов) или 5 дней в неделю по 8 часов в день (всего 40 часов). При этом минимальная продолжительность рабочего времени работника, которая может быть установлена в ТДНВ, составляет не менее 32 часов в месяц.

Работник имеет право отказаться от выполнения работы, если работодатель требует выполнения работы за пределами базовых дней и часов, или если он был уведомлен о наличии работы с нарушением минимальных сроков, определенных трудовым договором с нефиксированным рабочим временем.

Отказ работника от выполнения работы в базовые дни и часы является основанием для привлечения его к дисциплинарной ответственности, кроме случаев отказа в связи с временной нетрудоспособностью либо выполнением государственных или общественных обязанностей, а также уведомлением работодателя работника о наличии работы с нарушением минимальных сроков, определенных трудовым договором с нефиксированным рабочим временем.

Комментарий: нормами закрепляются гарантии работника касательно права отказаться от выполнения работы, если:

работодатель требует выполнения работы за пределами базовых дней и часов, установленных ТДНВ;

работодатель требует выполнения работы в пределах базовых дней и часов, установленных в ТДНВ, но сообщил об этом работнику с нарушением минимальных сроков уведомления, определенных в ТДНВ;

работодатель требует выполнения работы в пределах базовых дней и часов, установленных в ТДНВ, но работник находится в состоянии временной нетрудоспособности, удостоверенной в установленном порядке;

работодатель требует выполнения работы в пределах базовых дней и часов, установленных в ТДНВ, но работник привлечен к выполнению государственных или общественных обязанностей;

Заработная плата выплачивается работнику, выполняющему работу на основании трудового договора с нефиксированным рабочим временем, за фактически отработанное время.

При сдельной системе оплаты труда заработная плата выплачивается работнику за фактически выполненную работу по установленным в трудовом договоре с нефиксированным рабочим временем сдельным расценкам.

Минимальная продолжительность рабочего времени работника, выполняющего работу на основании трудового договора с нефиксированным рабочим временем, в течение календарного месяца составляет 32 часа. Если работник в течение календарного месяца выполнял работу менее 32 часов, ему должна быть выплачена заработная плата не менее чем за 32 часа рабочего времени в соответствии с условиями оплаты труда, определенными трудовым договором.

В случае непредоставления работодателем работы работнику, выполняющему работу на основании трудового договора с нефиксированным рабочим временем, заработная плата при сдельной системе оплаты труда в течение календарного месяца должна быть выплачена работнику в размере не менее размера заработной платы работника соответствующей квалификации, оплата труда которого осуществляется по почасовой системе — за 32 часа рабочего времени.

Комментарий: оплата труда осуществляется исключительно за время привлечения работодателем такого работника к указанной работе. Если в течение месяца у работодателя не возникла необходимость привлечения работника к работе, устанавливаются минимальные гарантии по оплате труда такого работника.

В случае согласия работника на привлечение к работе за пределами базовых дней или часов его работа оплачивается в размере не менее предусмотренного условиями трудового договора, а в случае превышения нормальной продолжительности рабочего времени — в порядке, предусмотренном статьей 106 этого Кодекса.

Комментарий: в случае согласия работника на привлечение к работе за пределами базовых дней и часов такая работа должна быть оплачена в размере, определенном в ТДНВ.

Если работа выполняется за пределами базовых дней и часов, но общее время работы работника не превышает определенной договором нормальной продолжительности рабочего времени, такая работа должна быть оплачена в размере, определенном в трудовом договоре.

Оплата работы в соответствии со статьей 106 КЗоТ (в двойном размере) осуществляется за работу по ТДНВ, если фактическое количество отработанных работником часов превышает нормальную продолжительность рабочего времени, установленную законом (40 часов в неделю). При этом в двойном размере оплачивается разность между фактическим количеством отработанных работником часов и нормальной продолжительностью рабочего времени, установленной законом (40 часов в неделю).

Работодатель не может запрещать или препятствовать работнику, выполняющему работу на основании трудового договора с нефиксированным рабочим временем, выполнять работу по трудовым договорам с другими работодателями. Выполнение работы на условиях нефиксированного рабочего времени не влечет за собой каких-либо ограничений объема трудовых прав работников.

Комментарий: в соответствии со статьей 21 КЗоТ работник имеет право реализовать свои способности к производительному и творческому труду путем заключения трудового договора на одном или одновременно на нескольких предприятиях, в учреждениях, организациях, если иное не предусмотрено законодательством, коллективным договором или соглашением сторон.

В то же время согласно нормам статьи 21¹ КЗоТ работодатель не может запрещать или препятствовать работнику, выполняющему работу на основании трудового договора с нефиксированным рабочим временем, выполнять работу по другим трудовым договорам.

Таким образом, специальной нормой предусмотрено, что в трудовом договоре с нефиксированным рабочим временем запрещается устанавливать условие относительно ограничений работнику выполнять работу по другим трудовым договорам.

В трудовом договоре с нефиксированным рабочим временем могут устанавливаться дополнительные основания для его прекращения, которые должны быть связаны со способностями или поведением работника либо другими причинами экономического, технологического, структурного или аналогичного характера.

Комментарий: по общему правилу исчерпывающий перечень оснований для прекращения или расторжения трудового договора приведен в статьях 36, 38, 39, 40 и 41 КЗоТ.

В то же время в ТДНВ могут устанавливаться дополнительные основания для его прекращения, которые должны быть связаны со способностями или поведением работника или другими причинами экономического, технологического, структурного или аналогичного характера.

Законодательством не определен перечень вышеупомянутых причин, но, по нашему мнению, они должны иметь объективный и обоснованный характер.

Считаем целесообразным отметить, что установление в ТДНВ условия о сроке его действия также может быть связано с причинами экономического, технологического, структурного или аналогичного характера, при которых возникает необходимость привлечения работника только на ограниченный период выполнения работы.

Работник, отработавший на условиях трудового договора с нефиксированным рабочим временем более 12 месяцев, имеет право обращаться к работодателю с требованием заключения срочного или бессрочного трудового договора на условиях общеустановленного у работодателя графика работы с соответствующей оплатой труда.

По результатам рассмотрения указанного требования работодатель обязан в течение 15 календарных дней со дня обращения работника заключить с ним срочный или бессрочный трудовой договор или предоставить ему в письменной форме обоснованный ответ об отказе заключить такой трудовой договор.

В случае отказа работодателя заключить такой срочный или бессрочный трудовой договор, работник имеет право повторно обращаться с соответствующим требованием в течение всего срока действия трудового договора с нефиксированным рабочим временем, но не ранее чем через 90 дней со дня получения ответа работодателя по предыдущему его требованию»;

Комментарий: устанавливается право работника на заключение трудового договора с более благоприятными условиями труда. Если у работодателя на момент обращения работника с соответствующим требованием имеются вакантные должности на условиях срочного или бессрочного договора, работодатель обязан в течение 15 календарных дней со дня обращения работника заключить с ним срочный или бессрочный трудовой договор. В то же время законом установлена возможность работодателя предоставить работнику в письменной форме обоснованный ответ об отказе заключить такой трудовой договор. Обоснованность такого ответа имеет оценочный характер и в каждом конкретном случае зависит от существующих обстоятельств, сложившихся у такого работодателя.

2) часть первую статьи 24 дополнить пунктом 6² следующего содержания:

«6²) при заключении трудового договора с нефиксированным рабочим временем»;

Комментарий: заключение трудового договора в письменном виде при принятии на работу работника по ТДНВ является обязательным.

Стоит отметить, что на сегодня в соответствии с частью первой статьи 2 Закона Украины «Об организации трудовых отношений в условиях военного положения» в период действия военного положения стороны по согласию определяют форму трудового договора. Таким образом, в период действия военного положения письменная форма такого договора не является обязательной. В то же время при заключении ТДНВ в содержании такого договора обязательно должны присутствовать условия, обязательные в соответствии с законом:

• способ и минимальный срок уведомления работника о начале выполнения работы, который должен быть достаточным для своевременного начала выполнения работником своих обязанностей;
• способ и максимальный срок уведомления работника о готовности приступить к работе или об отказе от ее выполнения в случаях, предусмотренных частью восьмой этой статьи;
• интервалы, во время которых от работника могут требовать работать (базовые часы и дни);
• размер оплаты труда за привлечение к работе за пределами базовых дней или часов;
• дополнительные основания для прекращения ТДНВ (при необходимости).

Таким образом, с целью предотвращения возникновения трудовых споров рекомендуем фиксировать вышеупомянутые условия в письменной форме.

3) пункт 8 части первой статьи 36 изложить в такой редакции:

«8) основания, предусмотренные трудовым договором с нефиксированным рабочим временем, контрактом»;

Комментарий: в ТДНВ могут устанавливаться дополнительные основания для его прекращения, которые должны быть связаны со способностями или поведением работника либо другими причинами экономического, технологического, структурного или аналогичного характера. Такое прекращение трудового договора происходит согласно пункту 8 части первой статьи 36 КЗоТ.

4) в статье 265:

в части второй:

абзац второй изложить в следующей редакции:

«фактического допуска работника к работе без оформления трудового договора (контракта), оформления работника на неполное рабочее время или по трудовому договору с нефиксированным рабочим временем в случае фактического выполнения работы в течение всего рабочего времени, установленного на предприятии, и выплаты заработной платы (вознаграждения) без начисления и уплаты единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование и налогов — в десятикратном размере минимальной заработной платы, установленной законом на момент выявления нарушения, за каждого работника, в отношении которого совершено нарушение, а к юридическим лицам и физическим лицам – предпринимателям, которые используют наемный труд и являются плательщиками единого налога первой – третьей групп, применяется предупреждение»;

Комментарий: Фактический допуск работника к работе по трудовому договору с нефиксированным рабочим временем в случае фактического выполнения работы в течение всего рабочего времени, установленного на предприятии, и выплаты заработной платы (вознаграждения) без начисления и уплаты единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование и налогов влечет за собой наложение штрафа в десятикратном размере минимальной заработной платы, установленной законом на момент выявления нарушения, за каждого работника, в отношении которого совершено нарушение, а к юридическим лицам и физическим лицам – предпринимателям, которые используют наемный труд и являются плательщиками единого налога первой – третьей групп, применяется предупреждение.

В то же время не может считаться нарушением фактическое выполнение работы по ТДНВ в течение всего рабочего времени, установленного на предприятии, если такая работа выполняется работником в базовые дни и часы, предусмотренные ТДНВ, а также при условии уплаты единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование и налогов с заработной платы, начисленной работнику за время выполнения работы.

абзацы девятый и десятый заменить тремя новыми абзацами следующего содержания:

«превышения установленного статьей 21¹ этого Кодекса допустимого количества трудовых договоров с нефиксированным рабочим временем или ведения недостоверного учета рабочего времени работника, работающего по трудовому договору с нефиксированным рабочим временем, относительно фактически выполняемой им работы — в трехкратном размере минимальной заработной платы, установленной законом на момент выявления нарушения, за каждого работника, в отношении которого совершено нарушение;

нарушения прочих требований законодательства о труде, кроме предусмотренных абзацами вторым – девятым этой части, — в размере минимальной заработной платы за каждое такое нарушение;

совершения нарушения, предусмотренного абзацем десятым этой части, повторно в течение года со дня выявления нарушения — в двукратном размере минимальной заработной платы за каждое такое нарушение»;

Комментарий: согласно части третьей, четвертой статьи 21¹ КЗоТ количество трудовых договоров с нефиксированным рабочим временем у одного работодателя не может превышать 10 процентов общего количества трудовых договоров, стороной которых является этот работодатель. Работодатель (работодатель – физическое лицо), использующий труд менее 10 работников, может заключать не более одного трудового договора с нефиксированным рабочим временем.

Относительно правильности определения допустимого количества ТДНВ — см. комментарий к частям третьей, четвертой статьи 21¹ КЗоТ.

в части шестой слово «девятым» заменить словом «десятым»;

в части седьмой слово «десятым» заменить словами «девятым, одиннадцатым»;

часть восьмую изложить в такой редакции:

«Штрафы, указанные в абзаце втором части второй этой статьи, могут быть наложены центральным органом исполнительной власти, указанным в части четвертой этой статьи, без осуществления мероприятий государственного надзора (контроля) на основании решения суда об оформлении трудовых отношений с работником, выполнявшим работу без заключения трудового договора, и установления периода такой работы либо работы на условиях неполного рабочего времени или по трудовому договору с нефиксированным рабочим временем в случае фактического выполнения работы в течение всего рабочего времени, установленного на предприятии, в учреждении, организации».

Изменения в Законе Украины «О сборе и учете единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование»

Часть пятую статьи 8 Закона Украины «О сборе и учете единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование» (Ведомости Верховной Рады Украины, 2011 г., № 2 – 3, ст. 11; 2016 г., № 5, ст. 47) дополнить абзацем четвертым следующего содержания:

«При начислении заработной платы (доходов) работникам, работающим по трудовому договору с нефиксированным рабочим временем, ставка единого взноса, установленная этой частью, применяется к определенной базе начисления независимо от ее размера».

Комментарий: в соответствии с пунктом 1 части первой статьи 7 Закона Украины «О сборе и учете единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование» (далее — Закон № 2464-VI) единый взнос начисляется для плательщиков, указанных в пунктах 1 (кроме абзаца седьмого) части первой статьи 4 этого Закона (работодатели), — на сумму начисленной каждому застрахованному лицу заработной платы по видам выплат, включающим основную и дополнительную заработную плату, прочие поощрительные и компенсационные выплаты, в том числе в натуральной форме, которые определяются в соответствии с Законом Украины «Об оплате труда» и сумму вознаграждения физическим лицам за выполнение работ (оказание услуг) по гражданско-правовым договорам.

Согласно части пятой статьи 8 Закона единый взнос для плательщиков, указанных в статье 4 этого Закона, устанавливается в размере 22 процента к определенной статьей 7 этого Закона базе начисления единого взноса.

В случае если база начисления единого взноса не превышает размер минимальной заработной платы, установленной законом на месяц, за который получен доход, сумма единого взноса рассчитывается как произведение размера минимальной заработной платы, установленной законом на месяц, за который получен доход (прибыль), и ставки единого взноса.

В то же время при начислении заработной платы (доходов) работникам, работающим по трудовому договору с нефиксированным рабочим временем, ставка единого взноса, установленная этой частью, применяется к определенной базе начисления независимо от ее размера.

Таким образом, для работников, работающих по ТДНВ, размер единого взноса рассчитывается как произведение ставки единого взноса на фактическую сумму начисленной застрахованному лицу заработной платы.