Работа во время пребывания в отпуске по уходу за ребенком и в других отпусках

Главным «отпускным» законодательным актом является Закон Украины «Об отпусках» от 15.11.96 № 504/96-ВР (далее — Закон об отпусках), который устанавливает виды, продолжительность и порядок предоставления отпусков. Кроме того, Кодекс законов о труде Украины (далее — КЗоТ) содержит главу V «Время отдыха» и несколько других статей, которые определяют особенности предоставления отпусков.

Совместимость отпуска и выполнения трудовых обязанностей

В преамбуле Закона об отпусках сказано, что этот Закон устанавливает государственные гарантии права на отпуска работников, определяет условия, продолжительность и порядок предоставления их работникам для восстановления работоспособности, укрепления здоровья, а также для воспитания детей, удовлетворения собственных жизненно важных потребностей и интересов, всестороннего развития личности.

Таким образом, основное назначение отпуска — это отдых от работы для восстановления работоспособности, укрепления здоровья и удовлетворения других личных нужд. Именно поэтому ни Закон об отпусках, ни КЗоТ, ни другие нормативно-правовые акты не содержат норм о том, что работник во время пребывания в отпуске (независимо от его вида) может работать по своей должности (профессии), кроме единственного случая — работы на условиях неполного рабочего времени во время пребывания в отпуске по уходу за ребенком до достижения им трехлетнего возраста, на котором мы детально остановимся ниже.

На весь период отпуска, оформленного приказом руководителя предприятия, работник освобождается от выполнения трудовых (должностных) обязанностей. Соответственно, во время пребывания в отпуске (независимо от его вида) работник не имеет права выполнять свои трудовые обязанности и получать заработную плату за выполненную работу.

В то же время статьей 2 Закона об отпусках установлено, что право на отпуск обеспечивается:

— гарантированным предоставлением отпуска определенной продолжительности с сохранением на его период места работы (должности), заработной платы (помощи) в случаях, предусмотренных этим Законом;

— запретом замены отпуска денежной компенсацией, кроме случаев, предусмотренных статьей 24 этого Закона.

Учитывая вышеизложенное, а также то, что согласно статье 5 Закона об отпусках продолжительность отпуска рассчитывается в календарных днях, в случае предоставления работнику оплачиваемого отпуска (например, ежегодного, учебного, дополнительного отпуска на детей и т. д.) за каждый календарный день такого отпуска ему выплачивается средняя заработная плата, которая рассчитывается в соответствии с нормами Порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Кабинета Министров Украины от 08.02.95 № 100.

Одновременное начисление одним работодателем работнику за один и тот же период (календарные дни) средней заработной платы в виде оплаты за время отпуска (далее — отпускные) и обычной заработной платы за выполненную работу законодательством не предусмотрено. Соответственно, если за каждый календарный день оплачиваемого отпуска работодатель начислил работнику отпускные, то уже нет оснований для начисления этому работнику дополнительно заработной платы за те же самые календарные (рабочие) дни (если теоретически представить, что работник во время оплачиваемого отпуска умудрился выполнять какую-либо работу на предприятии). Начисление отпускных и заработной платы за один и тот же период может свидетельствовать о том, что работник во время пребывания в отпуске был допущен к выполнению трудовых обязанностей и выполнял работу, что является нарушением законодательства о труде (в частности, Закона об отпусках). Это нарушение при проверке органом Гоструда может быть квалифицировано как нарушение прочих требований законодательства о труде, за которое предусмотрено привлечение работодателя к финансовой ответственности в виде штрафа в размере минимальной заработной платы (абз. девятый ч. второй ст. 265 КЗоТ), а также привлечение его должностных лиц к административной ответственности в виде штрафа в размере от 30 до 100 не облагаемых налогом минимумов доходов граждан (ст. 41 Кодекса Украины об административных правонарушениях).

Для того чтобы были основания для начисления заработной платы за выполненную работу, работник должен выйти из отпуска (отпуск должен быть закончен или прерван) и начать выполнять свои трудовые обязанности (работу).

Частью третьей статьи 12 Закона об отпусках установлено, что если работника отзывают из ежегодного отпуска в установленных случаях, то его труд оплачивают с учетом той суммы, которая была начислена на оплату неиспользованной части отпуска.

Следовательно, при отзыве работника из ежегодного отпуска излишне выплаченную ему сумму отпускных за неиспользованные дни отпуска необходимо отчислить из его заработной платы, которая будет начислена за отработанное время. Фактически приведенная норма Закона об отпусках является подтверждением того, что работнику нельзя за один и тот же период (календарные (рабочие) дни) начислять отпускные и заработную плату.

Единственный нюанс: по мнению Минсоцполитики¹, если работнику согласно справке-вызову вуза был предоставлен отпуск в связи с обучением (далее — учебный отпуск) в порядке, установленном статьей 15 Закона об отпусках, и во время использования такого отпуска его цель (выполнение лабораторных работ, сдача экзаменов и т. п.) была достигнута раньше, в результате чего работник вышел на работу до окончания срока учебного отпуска, указанного в справке-вызове вуза и приказе работодателя, то оплата труда работника после досрочного выхода из такого отпуска осуществляется на общих основаниях без учета ранее выплаченных отпускных за неиспользованные дни отпуска. Для отчисления из заработной платы работника выплаченных ранее отпускных за неиспользованные дни учебного отпуска нет правовых оснований.

Такой вывод Минсоцполитики базируется на том, что в статье 127 КЗоТ и статье 22 Закона об отпусках, определяющих основания для проведения отчислений, не указано такое основание как излишняя выплата отпускных за время учебного отпуска. Напомним, что в статье 127 КЗоТ и статье 22 Закона об отпусках говорится о необходимости проведения отчислений при увольнении работника только за дни ежегодного отпуска, предоставленные в счет неотработанной части рабочего года. Таким образом, в случае досрочного выхода из учебного отпуска отпускные, выплаченные работнику за неиспользованные дни такого отпуска, не отчисляются из его заработной платы. То есть фактически за рабочие дни неиспользованного учебного отпуска работник получит отпускные и заработную плату.

Что касается возможности выполнения трудовых обязанностей во время пребывания в отпуске в связи с беременностью и родами (далее — «декретный» отпуск), то использование такого отпуска является правом, а не обязанностью работника, поэтому это право работник может реализовать не полностью. Но следует помнить, что пособие по беременности и родам (далее — «декретные») предоставляется застрахованному лицу в форме материального обеспечения, которое компенсирует потерю заработной платы (дохода) за период «декретного» отпуска (ч. 1 ст. 25 Закона Украины «Об общеобязательном государственном социальном страховании» от 23.09.99 № 1105-XIV; далее — Закон № 1105).

Следовательно, если работница, по которой сформирован листок нетрудоспособности в связи с беременностью и родами (далее — «декретный» ЛН), продолжает работать и получать заработную плату, то ей не может быть предоставлен «декретный» отпуск, и, соответственно, не могут быть начислены «декретные», которые предоставляются в размере 100% средней заработной платы (дохода) за счет денежных средств Фонда социального страхования Украины (далее — ФССУ). О желании пойти в «декретный» отпуск работница должна сообщить работодателю, подав соответствующее заявление с указанием даты начала этого отпуска. На основании такого заявления работодатель издает приказ о предоставлении работнице «декретного» отпуска и начисляет «декретные» за период с первого дня «декретного» отпуска (а не с первого дня временной нетрудоспособности, указанного в «декретном» ЛН).

Если женщина, получив всю сумму «декретных», прерывает «декретный» отпуск, выходит на работу и получает заработную плату, то, скорее всего, ФССУ будет требовать от работницы возврата части «декретных», выплаченных ей за период с даты прерывания «декретного» отпуска по последний день временной нетрудоспособности, указанный в «декретном» ЛН (период, за который работнице начислена заработная плата). Но если работница, находясь в «декретном» отпуске, увольняется, то часть «декретных», выплаченных ей за период с даты увольнения по последний день временной нетрудоспособности, указанный в «декретном» ЛН, возврату не подлежит² (за этот период работнице заработная плата не выплачивалась).

Таким образом, в рамках трудового законодательства находиться в отпуске и выполнять трудовые обязанности по одной должности (одному трудовому договору) невозможно (кроме случая, который рассмотрен ниже). Если же работник является внутренним совместителем, т. е. работает на двух должностях (по двум трудовым договорам), то он может по одной должности находиться в отпуске (независимо от его вида), а по другой должности продолжать выполнять работу.³

В рамках гражданского законодательства работник, пребывая по месту работы в отпуске (независимо от его вида), как физическое лицо может выполнять работы (предоставлять услуги) для своего работодателя согласно гражданско-правовым договорам (далее — ГПД). Выполнение работ (предоставление услуг) по ГПД регулируется нормами Гражданского кодекса Украины. Результаты выполненных работ (предоставленных услуг) по ГПД передаются исполнителем (физическим лицом) заказчику (работодателю) путем составления актов приема-передачи выполненных работ (предоставленных услуг).

Например, бухгалтер, находясь по месту основной работы в ежегодном основном отпуске, может во время такого отпуска предоставлять услуги по ведению бухгалтерского учета своему «основному» работодателю на основании ГПД о предоставлении услуг (с оформлением соответствующего акта).⁴

Особенности использования отпуска по уходу за ребенком

В соответствии со статьей 18 Закона об отпусках после окончания «декретного» отпуска по желанию матери или отца ребенка одному из них предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им трехлетнего возраста (далее — отпуск по уходу за ребенком до 3 лет), который относится к социальным отпускам и предоставляется в порядке, установленном статьями 179, 181 КЗоТ и статьями 18, 20 Закона об отпусках.

Отпуск по уходу за ребенком до 3 лет может быть использован полностью или частями также бабой, дедом или другими родственниками, которые фактически ухаживают за ребенком, или лицом, усыновившим либо взявшим ребенка под опеку, одним из приемных родителей либо родителей-воспитателей (ч. седьмая ст. 179 КЗоТ, ч. третья ст. 18 Закона об отпусках).

Отпуск по уходу за ребенком до 3 лет и отпуск без сохранения заработной платы продолжительностью, определенной в медицинском заключении, но не более чем до достижения ребенком шестилетнего возраста (далее — отпуск по уходу за ребенком до 6 лет, а вместе — отпуск по уходу за ребенком) предоставляются по заявлению матери, отца ребенка или лиц, которые имеют право на такой отпуск, полностью или частично в пределах установленного периода и оформляются приказом (распоряжением) работодателя (ч. первая ст. 181 КЗоТ, ч. третья ст. 20 Закона об отпусках). Для предоставления отпуска по уходу за ребенком до 6 лет необходимо также предоставить медицинское заключение о том, что ребенок нуждается в домашнем уходе (п. 3 ч. первой ст. 25 Закона об отпусках).

Должность работника, которому предоставлен отпуск по уходу за ребенком, не является вакантной должностью, поскольку на период такого (и любого другого) отпуска за работником, как указано в статье 2 Закона об отпусках, сохраняется рабочее место (должность).

Назначение помощи при рождении ребенка, предоставляемой одному из родителей ребенка, опекуну, осуществляется независимо от того, работает или нет родитель или опекун ребенка.

Согласно части восьмой статьи 179 КЗоТ и части четвертой статьи 18 Закона об отпусках по желанию матери, отца ребенка или лиц, указанных в части седьмой статьи 179 КЗоТ и части третьей статьи 18 Закона об отпусках, в период нахождения их в отпуске по уходу за ребенком они могут работать на условиях неполного рабочего времени или на дому.

Следовательно, работники могут одновременно находиться в отпуске по уходу за ребенком до 3 лет и работать на условиях неполного рабочего времени (или на дому).

Если работник, находясь в отпуске по уходу за ребенком, приступает к выполнению своих должностных обязанностей на условиях неполного рабочего времени, указанный отпуск не прерывается.

Работник, находясь в отпуске по уходу за ребенком, по своему усмотрению имеет право в любое время прервать его и выйти на работу, а затем опять пойти в такой отпуск до достижения ребенком 3 лет (6 лет).⁵

Последним днем пребывания работника в отпуске по уходу за ребенком до 3 лет (6 лет) является день исполнения ребенку 3 лет (6 лет), т. е. день рождения ребенка. Работник, полностью использовавший свое право на отпуск по уходу за ребенком до достижения им 3 лет (6 лет), должен приступить к работе на следующий день после дня, в котором ребенку исполняется 3 года (6 лет).⁶

Работа на условиях неполного рабочего времени в период отпуска по уходу за ребенком

Действующее законодательство не определяет, где именно мать (отец) ребенка (другое лицо, фактически ухаживающее за ребенком) может работать на условиях неполного рабочего времени — на предприятии, с которым она состоит в трудовых отношениях и на котором ей предоставлен частично оплачиваемый отпуск по уходу за ребенком до 3 лет, или на другом предприятии. Следовательно, мать (отец) ребенка (другое лицо, фактически ухаживающее за ребенком) имеет право в период такого отпуска работать на условиях неполного рабочего времени как на этом предприятии (которое является основным местом работы), так и на любом другом предприятии или на дому. Если работник во время отпуска по уходу за ребенком до 3 лет, предоставленному по основному месту работы, приступает к работе на другом предприятии, то заключаемый с ним на таком предприятии трудовой договор с выполнением работы на условиях неполного рабочего времени имеет признаки трудового договора о работе по совместительству (в заявлении о принятии на работу работник должен указать, что это место работы является местом работы по совместительству).⁷

Напомним, что согласно статье 56 КЗоТ по соглашению между работником и работодателем может устанавливаться как при принятии на работу, так и впоследствии неполный рабочий день или неполная рабочая неделя.

Различают следующие режимы работы на условиях неполного рабочего времени:

— неполный рабочий день (уменьшается продолжительность рабочего дня);

— неполная рабочая неделя (сохраняется продолжительность рабочего дня, но уменьшается количество рабочих дней в неделе);

— одновременно неполный рабочий день и неполная рабочая неделя (уменьшается продолжительность рабочего дня и количество рабочих дней в неделе).⁸

Поскольку инициатором установления неполного рабочего времени в рассматриваемом нами случае является работник, находящийся в отпуске по уходу за ребенком, то он должен подать работодателю заявление, в котором указывается, по какому режиму работы он желает работать, период, в течение которого он желает работать с таким режимом (обычно до окончания отпуска по уходу за ребенком), основание для изменения режима работы (отпуск по уходу за ребенком).

На основании заявления работника работодатель издает приказ, в котором указывает новый режим работы для него.

Отмена неполного рабочего времени

Если неполное рабочее время вводилось на определенный период (например, до окончания отпуска по уходу за ребенком), о чем указано в приказе руководителя, то по окончании такого периода (окончании отпуска по уходу за ребенком) неполное рабочее время отменяется автоматически, и устанавливается обычный режим работы, при этом руководителю не нужно издавать дополнительный приказ.

Если неполное рабочее время вводилось до окончания отпуска по уходу за ребенком до 3 лет, но после окончания этого отпуска работнику на основании его заявления и медицинского заключения предоставляется отпуск по уходу за ребенком до 6 лет, и он желает продолжать работу на условиях неполного рабочего времени, то ему необходимо подать новое заявление с указанием нового периода работы с таким режимом, на основании которого издается приказ руководителя с указанием нового периода работы на условиях неполного рабочего времени.

Табелирование отработанного времени и дней отпуска

В табеле учета использования рабочего времени типовой формы № П-5, утвержденной приказом Государственного комитета статистики Украины от 05.12.2008 № 489, работникам, работающим на условиях неполного рабочего времени, по коду «РС» («02») проставляются:

— при неполном рабочем дне — фактически отработанные часы работы;

— при неполной рабочей неделе — фактически отработанные дни работы;

— при сочетании неполного рабочего дня и неполной рабочей недели — фактически отработанные часы работы в фактически отработанные дни работы.

В дни, которые являются нерабочими для работника согласно индивидуальному графику его работы (в которые не отражаются отработанные часы), в табеле проставляется код отпуска, в котором пребывает работник: «ВП» («16») — отпуск по уходу за ребенком до 3 лет; «ДД» («17») — отпуск по уходу за ребенком до 6 лет.

Оплата труда

При работе на условиях неполного рабочего времени оплата труда осуществляется пропорционально отработанному времени или в зависимости от выработки (ч. вторая ст. 56 КЗоТ).

Что касается минимальных государственных гарантий в оплате труда при работе с неполным рабочим временем, то необходимо учитывать следующее.

Согласно статье 95 КЗоТ и статье 3 Закона Украины «Об оплате труда» от 24.03.95 № 108/95-ВР (далее — Закон об оплате труда) минимальная заработная плата — это установленный законом минимальный размер оплаты труда за выполненную работником месячную (часовую) норму труда.

Статьей 3-1 Закона об оплате труда установлено, что размер заработной платы работника за полностью выполненную месячную (часовую) норму труда не может быть ниже размера минимальной заработной платы.

В случае заключения трудового договора о работе на условиях неполного рабочего времени, а также при невыполнении работником в полном объеме месячной (часовой) нормы труда минимальная заработная плата выплачивается пропорционально выполненной норме труда.

Следовательно, поскольку работник, работающий на условиях неполного рабочего времени, по определению не выполняет месячную норму труда, установленную для его «полной» должности (равной единице), то его месячная заработная плата может быть меньше законодательно установленного размера минимальной заработной платы в месячном размере, но не может быть меньше минимальной заработной платы, исчисленной пропорционально выполненной норме труда.

Например, если работница, которая по «полной» должности имеет должностной оклад 6000 грн. при режиме работы — 5-дневная рабочая неделя с 8-часовым рабочим днем, в период отпуска по уходу за ребенком с января 2022 года вышла на работу с неполным рабочим днем — 4 рабочих часа в день, т. е. фактически на 0,5 должности, то ее заработная плата в январе 2022 года за выполненную индивидуальную норму рабочего времени не может быть меньше 3250 грн. (6500 грн. х 0,5). Поскольку заработная плата работницы за отработанное время в январе, исчисленная исходя из оклада и установленного режима работы с неполным рабочим днем, составляет 3000 грн. (6000 грн. х 0,5), что меньше, чем минимальная заработная плата, рассчитанная пропорционально выполненной норме труда в этом месяце (3000 грн. < 3250 грн.), то предприятие обязано начислить работнице доплату до указанной «пропорциональной» минимальной заработной платы в сумме 250 грн. (3250 – 3000).

У работников, которым установлена почасовая оплата труда, при работе на условиях неполного рабочего времени в период отпуска по уходу за ребенком заработная плата может быть меньше законодательно установленного размера минимальной заработной платы в месячном размере и может быть меньше минимальной заработной платы, исчисленной пропорционально выполненной норме труда, однако оплата труда за 1 час работы (часовая ставка) не может быть меньше законодательно установленного размера минимальной заработной платы в почасовом размере (с 1 января 2022 года составляет 39,26 грн.).

Например, если работница, которой установлена часовая тарифная ставка — 40 грн. и режим работы с неполным рабочим днем — 3 рабочих часа в день, выполнила установленную для нее (индивидуальную) норму рабочего времени в январе 2022 года, равную 57 рабочим часам (19 рабочих дней х 3 рабочих часа), то ее месячная заработная плата составит 2280 грн. (40 грн. х 57 отраб. ч.). При этом такой работнице не нужно доплачивать до размера минимальной заработной платы в месячном размере и не нужно для нее исчислять минимальную заработную плату пропорционально выполненной норме труда, поскольку для нее уже выполнена другая государственная социальная гарантия — часовая тарифная ставка установлена в размере не меньше минимальной заработной платы в почасовом размере (40 грн. > 39,26 грн.).

Трудовые и социальные гарантии

Согласно части третьей статьи 56 КЗоТ работа на условиях неполного рабочего времени не влечет каких-либо ограничений трудовых прав работников.

Следовательно, если мать (отец) ребенка (другое лицо, фактически ухаживающее за ребенком) в период отпуска по уходу за ребенком работает на условиях неполного рабочего времени, она пользуется всеми трудовыми правами, установленными для работников, работающих на условиях полного рабочего времени, в том числе имеет право на получение ежегодного основного отпуска полной продолжительности (не менее 24 календарных дней — ч. первая ст. 6 Закона об отпусках).

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной отпуск, засчитывается время фактической работы на условиях неполного рабочего времени, даже если в это время работница пребывает в отпуске по уходу за ребенком (п. 1 ч. первой ст. 9 Закона об отпусках). Если работница не работает, находясь в отпусках по уходу за ребенком до 3 лет или 6 лет, то период таких отпусков не засчитывается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной отпуск (п.п. 3, 4 ч. первой ст. 9 Закона об отпусках).

В случае если по основному месту работы работник находится в отпуске по уходу за ребенком до 3 лет и одновременно изъявил желание приступить к работе на условиях неполного рабочего времени по должности (профессии), по которой он работал до отпуска и которая сохраняется за ним на период пребывания в таком отпуске, заключение отдельного (дополнительного) трудового договора о работе по совместительству законодательством не предусмотрено.⁹ В такой ситуации работник, являющийся «чернобыльцем» категории 1 или 2, имеет право на дополнительный «чернобыльский» отпуск продолжительностью 14 рабочих (16 календарных) дней, предусмотренный пунктом 22 статьи 20 и пунктом 1 статьи 21 Закона Украины «О статусе и социальной защите граждан, пострадавших вследствие Чернобыльской катастрофы» от 28.02.91 № 796-XII.⁹ Этот отпуск может быть предоставлен и оплачен за счет денежных средств государственного бюджета только один раз в течение соответствующего календарного года.¹⁰

Обращаем внимание, что отпуска (ежегодные, дополнительные), на которые работник имеет право, работая на условиях неполного рабочего времени во время пребывания в отпуске по уходу за ребенком до 3 лет, могут быть предоставлены только на основании приказа о предоставлении таких отпусков, что влечет издание приказа об окончании (фактически прерывании) отпуска по уходу за ребенком до 3 лет, поскольку законодательством не предусмотрено одновременное пребывание работника в двух отпусках. Но после окончания ежегодного или любого дополнительного отпуска работнику вновь может быть предоставлен отпуск по уходу за ребенком до 3 лет на основании приказа руководителя.

Что касается предоставления страховых выплат в период пребывания работника в отпуске по уходу за ребенком и работы на условиях неполного рабочего времени, то, как разъяснено в письмах¹¹ Министерства труда и социальной политики Украины, а также в письмах¹² Фонда социального страхования по временной утрате трудоспособности, поскольку в период работы с неполным рабочим днем (неделей) работник, пребывающий в отпуске по уходу за ребенком до 3 лет, получает заработную плату, с которой уплачиваются страховые взносы (в настоящее время уплачивается единый социальный взнос), он является застрахованным лицом. В статье 23 Закона № 1105 приведен исчерпывающий перечень случаев, при которых пособие по временной нетрудоспособности не предоставляется. К таким случаям не относится временная нетрудоспособность в период отпуска по уходу за ребенком до 3 лет. Поэтому в случае временной нетрудоспособности застрахованного лица, которое работает в режиме неполного рабочего времени в период нахождения в отпуске по уходу за ребенком до 3 лет, ЛН выдается и оплачивается на общих основаниях. Но если застрахованное лицо, находясь по основному месту работы в отпуске по уходу за ребенком до 3 лет, работает на этом же или на другом предприятии на условиях неполного рабочего времени, то такое лицо не имеет права на получение ЛН по уходу за больным ребенком и, соответственно, на получение «больничных».¹³