Увольнение работника за систематическое невыполнение трудовых обязанностейЗвільнення працівника за систематичне невиконання трудових обов’язків

Общие основания для увольнения работников по инициативе работодателя установлены статьей 40 Кодекса законов о труде Украины (далее — КЗоТ), а дополнительные основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя с отдельными категориями работников при определенных условиях — статьей 41 КЗоТ.

Согласно пункту 3 части первой статьи 40 КЗоТ трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, а также срочный трудовой договор до окончания срока его действия могут быть расторгнуты работодателем в случае систематического невыполнения работником без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором или правилами внутреннего трудового распорядка, если к работнику ранее применялись меры дисциплинарного взыскания (далее — увольнение по пункту 3 статьи 40 КЗоТ).

Следовательно, увольнение работника по вышеуказанному основанию является правомерным, если одновременно соблюдаются три следующих условия:

1) невыполнение работником именно должностных (трудовых) обязанностей, обусловленных трудовым договором или предусмотренных правилами внутреннего трудового распорядка, а не работы, не относящейся к трудовым функциям работника, или разовых «нетрудовых» (общественных) поручений работодателя;

2) невыполнение должностных (трудовых) обязанностей происходит по вине работника, а работодатель имеет достаточно доказательств для подтверждения отсутствия у работника уважительных причин для совершения нарушений трудовой дисциплины;

3) невыполнение работником должностных (трудовых) обязанностей является систематическим, при этом на работника уже налагались дисциплинарные взыскания, которые не сняты.

Далее остановимся подробно на вышеперечисленных условиях увольнения работника по пункту 3 статьи 40 КЗоТ.

Невыполнение работником трудовых обязанностей
как главное условие увольнения по пункту 3 статьи 40 КЗоТ

Согласно статьям 21 и 24 КЗоТ при принятии работника на работу с ним в обязательном порядке заключается трудовой договор — соглашение между работником и работодателем, по которому работник обязуется выполнять работу, определенную этим соглашением, а работодатель обязуется выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать условия труда, необходимые для выполнения работы, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон.

В трудовом договоре, который заключается в письменной форме, в отдельном разделе отражаются должностные (трудовые) обязанности работника. Если трудовой договор заключается в устной форме, то должностные (трудовые) обязанности работника определяются должностной (рабочей) инструкцией. Должностная (рабочая) инструкция является документом, в котором определены конкретные задания и обязанности работника в зависимости от занимаемой должности (профессии). Должностные (рабочие) инструкции составляются на основе квалификационных характеристик должностей, которые приведены в Справочнике квалификационных характеристик профессий работников, утвержденном приказом Министерства труда и социальной политики Украины от 29.12.2004 № 336, или в других аналогичных справочниках, утвержденных по отраслям соответствующими государственными органами.¹

Должностные (рабочие) инструкции могут утверждаться отдельным приказом руководителя предприятия, но обычно являются одним из разделов правил внутреннего трудового распорядка предприятия, которые доводятся до работника под подпись.

Статьей 142 КЗоТ определено, что правила внутреннего трудового распорядка, в которых конкретизируются обязанности работников, утверждаются трудовыми коллективами по представлению работодателя и выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя) на основе типовых правил.

В настоящее время в Украине в части, не противоречащей законодательству Украины, продолжают действовать Типовые правила внутреннего трудового распорядка для рабочих и служащих предприятий, учреждений, организаций, утвержденные постановлением Госкомтруда СССР от 20.07.84 № 213.²

Кроме должностных (рабочих) инструкций, до каждого работника, принимаемого на работу, доводится установленный правилами внутреннего трудового распорядка режим работы предприятия (структурных подразделений), в том числе время начала и окончания ежедневной работы, перерывов в работе и т. д.

В соответствии со статьей 29 КЗоТ до начала работы по заключенному трудовому договору работодатель обязан проинформировать работника, в частности: о месте работы, трудовой функции, которую обязан выполнять работник (должность и перечень должностных обязанностей); определенном рабочем месте, обеспечении необходимыми для работы средствами; правах и обязанностях, условиях труда; правилах внутреннего трудового распорядка или условиях установления режима работы, продолжительности рабочего времени и отдыха, а также о положениях коллективного договора (при его заключении); прохождении инструктажа по охране труда, производственной санитарии, гигиене труда и противопожарной охране.

Таким образом, при надлежащем принятии работника на работу — заключении с ним трудового договора с указанием в нем конкретных должностных (трудовых) обязанностей, ознакомлении с должностной (рабочей) инструкцией и правилами внутреннего трудового распорядка — работник будет четко знать свои должностные (трудовые) обязанности, что сделает невозможным конфликт между ним и работодателем по поводу их выполнения.

После допуска к работе работник обязан выполнять должностные (трудовые) обязанности, возложенные на него как трудовым договором, так и другими внутренними документами, утвержденными на предприятии и доведенными до сведения работника, а работодатель должен контролировать их выполнение работником, поскольку, как указано в статье 30 КЗоТ, работник должен выполнять порученную ему работу лично и не имеет права перепоручать ее выполнение другому лицу, за исключением случаев, предусмотренных законодательством.

Работники обязаны работать честно и добросовестно, своевременно и точно выполнять распоряжения работодателя, соблюдать трудовую и технологическую дисциплину, требования нормативных актов об охране труда, бережно относиться к имуществу работодателя (ст. 139 КЗоТ).

Под невыполнением работником должностных (трудовых) обязанностей понимают совершение работником действий, которые имеют противоправный виновный характер, или, наоборот, не совершение работником действий, которые он должен был совершить, но не совершил, что признается бездеятельностью. То есть речь идет о действиях, которые работник в соответствии с законодательством, коллективным договором, трудовым договором, правилами внутреннего трудового распорядка не имел права совершить, но совершил, или, наоборот, которые работник не совершил, но на основании указанных актов обязан был совершить.

Невыполнение работником должностных (трудовых) обязанностей (т. е. совершение противоправного виновного действия или бездеятельность) является нарушением трудовой дисциплины (дисциплинарным проступком), за которое работодатель имеет право привлечь работника к дисциплинарной ответственности.

Дисциплинарные проступки, представляющие собой невыполнение работником должностных (трудовых) обязанностей, могут быть различными: от невыполнения правил внутреннего трудового распорядка (опоздание на работу, отсутствие на рабочем месте менее 3 часов в течение рабочего дня, преждевременный уход с работы) до нарушений производственного характера (невыполнение норм выработка, выпуск бракованной продукции, несоблюдение технологической дисциплины, нарушение правил (техники) безопасности при работе на предоставленном оборудовании и т. п.).

В то же время необходимо помнить, что увольнение по рассматриваемому основанию возможно за невыполнение работником именно своих должностных (трудовых) обязанностей. Если же работник не выполняет какие-либо разовые поручения работодателя или постоянную дополнительную работу, которые не входят в его должностные (трудовые) обязанности (например, работник, не являющийся штатным водителем, отказывается доставить на автомобиле предприятия какой-либо груз в определенную точку, или работник, являющийся бухгалтером, отказывается выполнять дополнительную работу по должности секретаря, являющейся вакантной), или не выполняет общественные обязанности (например, являясь членом профсоюзной организации предприятия, не выполняет ее поручения, не ходит на собрания, не уплачивает взносы), то уволить его по пункту 3 статьи 40 КЗоТ нельзя. Это следует из нормы статьи 31 КЗоТ, согласно которой работодатель не имеет права требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором. Соответственно, работодатель не вправе наложить дисциплинарное взыскание на работника за его отказ выполнять работу, не обусловленную трудовым договором и/или не предусмотренную должностной (трудовой) инструкцией (правилами внутреннего трудового распорядка).

Напомним, что поручить работнику выполнять работу, не обусловленную трудовым договором, можно только с согласия работника, а без его согласия — перевести на другую работу временно на срок до одного месяца лишь в случаях, установленных частью второй статьи 33 КЗоТ (для предотвращения или ликвидации последствий стихийного бедствия, эпидемий, эпизоотий, производственных аварий и т. п.).

Наличие вины работника при невыполнении им трудовых обязанностей
как условие увольнения по пункту 3 статьи 40 КЗоТ

Прежде чем привлекать работника к дисциплинарной ответственности за невыполнение должностных (трудовых) обязанностей, работодатель должен выяснить причину совершения работником такого нарушения. Для этого от работника – нарушителя трудовой дисциплины работодатель должен потребовать письменные объяснения (объяснительную записку) с изложением обстоятельств и причин совершения нарушения (ч. первая ст. 149 КЗоТ).³ Если работник отказывается давать объяснения, то составляется акт об отказе в предоставлении объяснений в присутствии не менее двух других работников, являющихся свидетелями такого отказа. При этом отказ работника предоставить объяснение не является препятствием для применения к нему взыскания, если будет доказана его вина в совершении нарушения.

Обращаем внимание, что трудовым законодательством (в т. ч. КЗоТ) не установлен перечень уважительных причин, при наличии которых нарушение работником трудовой дисциплины признается совершенным не по его вине. Например, нормативно не определено, можно ли считать уважительной причиной опоздания на работу отсутствие движения общественного городского транспорта в связи с ухудшением погодных условий (гололед, снегопад и т. п.). Поэтому в этом и ряде других случаев рекомендуем работодателям учитывать конкретные обстоятельства, приведшие к нарушению работником должностных (трудовых) обязанностей. При сложных (неоднозначных) ситуациях необходимо провести служебное расследование и только на основании его результатов (в зависимости от наличия вины работника) принять решение о наложении (не наложении) взыскания на работника.

Поскольку в отечественном трудовом (административном, уголовном) праве действует презумпция невиновности, то обязанность доказывать вину работника возлагается на работодателя (лицо, которое проводит служебное расследование и заинтересовано в наложении на работника взыскания за виновные действия).

Частью третьей статьи 149 КЗоТ установлено, что при избрании вида взыскания работодатель должен учитывать степень тяжести совершенного проступка и причиненный им ущерб, обстоятельства, при которых совершен проступок, и предыдущую работу работника.

Судебная практика имеет много примеров удовлетворения исков работников о восстановлении на работе, уволенных по пункту 3 статьи 40 КЗоТ, именно вследствие пренебрежения работодателями требованиями об учете вышеуказанных обстоятельств (факторов) при привлечении работника к дисциплинарной ответственности (избрании вида дисциплинарного взыскания).

Если причина невыполнения работником должностных (трудовых) обязанностей обоснованно признается неуважительной (по решению работодателя или по результатам служебного расследования), то такое нарушение трудовой дисциплины считается совершенным по вине работника, и последний может быть привлечен к дисциплинарной ответственности за нарушение трудовой дисциплины. В этом случае работодатель имеет право наложить на работника дисциплинарное взыскание, а в случае неоднократного совершения работником таких нарушений — наложить на него несколько дисциплинарных взысканий (по одному за каждое нарушение) вплоть до увольнения по пункту 3 статьи 40 КЗоТ.

Обращаем внимание: в отличие от увольнения по «несоответствию» — по пункту 2 статьи 40 КЗоТ, когда работника увольняют за невыполнение должностных (трудовых) обязанностей при отсутствии его вины⁴, для увольнения по пункту 3 статьи 40 КЗоТ наличие вины работника является обязательным.

Например, если квалификация (знания, умения, навыки, присвоенный разряд) работника позволяет изготавливать качественную продукцию или выполнять установленные нормы выработка, но работник по своей вине (по субъективным причинам — умышленно или по неосторожности, халатности) систематически выпускает бракованную продукцию или не выполняет нормы выработка, то такого работника можно уволить по пункту 3 статьи 40 КЗоТ.

В целях защиты прав работников статьей 43 КЗоТ установлено, что расторжение трудового договора по пункту 3 статьи 40 КЗоТ может быть осуществлено только с предварительного согласия выборного органа (профсоюзного представителя) первичной профсоюзной организации (далее — профорган), членом которой является работник, кроме случаев, когда расторжение трудового договора осуществляется с прокурором, полицейским и работником Национальной полиции, Службы безопасности Украины, Государственного бюро расследований Украины, Национального антикоррупционного бюро Украины, Бюро экономической безопасности Украины или органов, осуществляющих контроль за соблюдением налогового и таможенного законодательства.

Профорган рассматривает в 15-дневный срок обоснованное письменное представление работодателя о расторжении трудового договора с работником.

Решение профоргана об отказе в даче согласия на расторжение трудового договора с работником должно быть обоснованным. В случае если в решении нет обоснования отказа в предоставлении согласия на расторжение трудового договора, работодатель имеет право уволить работника без согласия профоргана.

Если расторжение трудового договора с работником проведено работодателем без обращения в профорган, суд приостанавливает производство по делу, запрашивает согласие профоргана и после его получения или отказа профоргана в даче согласия на увольнение работника рассматривает спор по сути.

Систематичность нарушения трудовой дисциплины работником
как условие увольнения по пункту 3 статьи 40 КЗоТ

Третьим обязательным условием увольнения по пункту 3 статьи 40 КЗоТ является систематическое невыполнение работником должностных (трудовых) обязанностей, если к нему ранее применялись меры дисциплинарного взыскания.

Трудовое законодательство не определяет, сколько нарушений и в течение какого периода должен совершить работник, чтобы считать их систематическими для целей увольнения по пункту 3 статьи 40 КЗоТ, а также не дает определения термину «систематичность». Однако из дословного прочтения нормы пункта 3 статьи 40 КЗоТ следует, что тот проступок, который становится основанием для увольнения работника, является следующим после применения к работнику ранее мер (множественное число! — не одной меры) дисциплинарного взыскания. То есть у работника должно быть как минимум два нарушения, за которые на него наложены два взыскания (применены две меры) до совершения проступка, ставшего основанием для увольнения работника. Соответственно, проступок, являющийся основанием для увольнения работника, должен быть как минимум третьим нарушением, за которое налагается третье взыскание — увольнение по пункту 3 статьи 40 КЗоТ.

В то же время многолетняя судебная практика свидетельствует о том, что правомерным увольнение по пункту 3 статьи 40 КЗоТ является и при наличии всего двух нарушений трудовой дисциплины, вторым из которых является увольнение, если при этом у двух дисциплинарных проступков,  совершенных работником, были велики степень тяжести и причиненный ущерб.

Обращаем внимание, что за каждое нарушение трудовой дисциплины на работника может быть наложено только одно дисциплинарное взыскание (ч. вторая ст. 149 КЗоТ).

В соответствии со статьей 147 КЗоТ за нарушение трудовой дисциплины к работнику может быть применено только одно из следующих мер взыскания:

1) выговор;

2) увольнение.

Законодательством, уставами и положениями о дисциплине могут быть предусмотрены для отдельных категорий работников и другие дисциплинарные взыскания (например, замечание, строгий выговор, предупреждение о неполном служебном соответствии).⁵

В то же время следует помнить, что согласно статье 151 КЗоТ если в течение года со дня наложения дисциплинарного взыскания на работника не будет наложено новое дисциплинарное взыскание, то он считается не имеющим такого взыскания. Если работник не допустил нового нарушения трудовой дисциплины и проявил себя как добросовестный работник, то до истечения годичного срока с него может быть снято ранее наложенное взыскание.

Следовательно, взыскания, утратившие силу (прошел 1 год и более после их наложения) или снятые досрочно, не могут рассматриваться как ранее применявшиеся к работнику меры взыскания в целях его увольнения по пункту 3 статьи 40 КЗоТ.

Таким образом, учитывая нормы КЗоТ и судебную практику, работника можно уволить по пункту 3 статьи 40 КЗоТ при совершении им как минимум:

– третьего нарушения трудовой дисциплины при условии, что у него имеется как минимум два неснятых дисциплинарных взыскания за два проступка, имевших незначительную степень тяжести и причинивших несущественный ущерб;

– второго нарушения трудовой дисциплины, при условии, что у него имеется одно неснятое дисциплинарное взыскание, при этом оба нарушения имеют значительную степень тяжести и причинили существенный ущерб.

Очередность наложения дисциплинарных взысканий в зависимости от их строгости не имеет значения. То есть вполне возможно, что из трех ранее наложенных взысканий за нарушение трудовой дисциплины более строгим является первое взыскание (например, строгий выговор), менее строгим — второе (выговор), еще менее строгим — третье (замечание), а самым строгим и последним (четвертым) — увольнение по пункту 3 статьи 40 КЗоТ.

Систематичность невыполнения работником своих должностных (трудовых) обязанностей должна быть подтверждена документально — докладными записками (например, об опоздании на работу), актами (о браке, нарушении мер безопасности, несчастном случае на производстве и т. п.), заключениями комиссии, проводившей служебное расследование в отношении проступка работника, и другими документами, подписанными должностными лицами предприятия (всего документов, подтверждающих нарушения, должно быть не менее двух за последний год).

Поскольку взыскание за нарушение трудовой дисциплины (невыполнение должностных (трудовых) обязанностей) объявляется в приказе (распоряжении) руководителя предприятия и сообщается работнику под подпись (ч. четвертая ст. 149 КЗоТ), то подтверждением ранее примененных к работнику мер взыскания является наличие указанных приказов (распоряжений) руководителя.

Совершенное работником нарушение трудовой дисциплины, за которое на него не налагалось дисциплинарное взыскание (не издавался соответствующий приказ), не учитывается в целях подтверждения систематичности невыполнения работником своих должностных (трудовых) обязанностей для увольнения по пункту 3 статьи 40 КЗоТ.

Обращаем внимание, что до 07.05.2022 увольнение работника по пункту 3 статьи 40 КЗоТ могло быть осуществлено, если к такому работнику ранее применялись меры дисциплинарного и общественного взыскания. Однако с 07.05.2022 Законом Украины «О десоветизации законодательства Украины» от 21.04.2022 № 2215-IX пункт 3 части первой статьи 40 КЗоТ был изложен в новой редакции, которая уже не содержит слова «общественного» в привязке к взысканию. Поэтому в настоящее время как условие для увольнения работника по пункту 3 статьи 40 КЗоТ меры общественного взыскания, примененные к работнику за нарушение трудовой дисциплины трудовым коллективом (товарищеское замечание, общественное осуждение, общественный выговор), не учитываются, а учитываются только наложенные на работника дисциплинарные взыскания.

В пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Украины «О практике рассмотрения судами трудовых споров» от 06.11.92 № 9 разъяснено, что по предусмотренным пунктом 3 статьи 40 КЗоТ основаниям работник может быть уволен только за проступок на работе, совершенный после применения к нему дисциплинарного взыскания за невыполнение без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором или правилами внутреннего трудового распорядка. В таких случаях учитываются те меры дисциплинарного взыскания, которые установлены действующим законодательством и не утратили юридической силы за давностью или не сняты досрочно (ст. 151 КЗоТ), и со дня наложения которых до издания приказа об увольнении прошло не более одного года.

Таким образом, для увольнения работника по пункту 3 статьи 40 КЗоТ имеют значение наложенные на него ранее только дисциплинарные взыскания, указанные в статье 147 КЗоТ и в других законах. Все прочие меры воздействия на работников — общественные (налагаемые трудовым коллективом), финансовые (лишение или уменьшение размера премий, надбавок, доплат и прочих выплат), материальные (привлечение к материальной ответственности), административные (привлечение к административной ответственности) и прочие — не учитываются как ранее наложенные взыскания в целях увольнения по пункту 3 статьи 40 КЗоТ.

Документальное оформление увольнения по пункту 3 статьи 40 КЗоТ

При наличии всех трех вышерассмотренных условий работник при совершении очередного нарушения трудовой дисциплины может быть уволен работодателем по пункту 3 статьи 40 КЗоТ. В этом случае дисциплинарным взысканием является увольнение, но его наложение является правом, а не обязанностью работодателя. Это взыскание объявляется работнику путем издания приказа (распоряжения) о прекращении трудового договора (контракта), типовая форма которого (№ П-4) утверждена приказом Государственного комитета статистики Украины от 05.12.2008 № 489. В то же время предприятия могут самостоятельно разработать и применять форму приказа о прекращении трудового договора (об увольнении работника) с указанием всех необходимых реквизитов (дата, причина, основания увольнения, выходное пособие и т. д.).

В приказе о прекращении трудового договора должен быть указан проступок, ставший причиной увольнения, основание прекращения трудового договора (п. 3 ст. 41 КЗоТ), а также перечислены дисциплинарные взыскания, наложенные на работника ранее, ставшие основанием для наложения самого строгого взыскания — увольнения. Указанный приказ должен быть доведен до сведения работника под подпись (ч. четвертая ст. 149 КЗоТ), которая ставится им в поле «с приказом ознакомлен» и является подтверждением факта его ознакомления с приказом.

Отказ работника поставить подпись в приказе об увольнении не имеет никакого юридического значения и не влияет на действительность приказа и примененного им дисциплинарного взыскания при наличии доказательства факта самого проступка.

Обращаем внимание, что согласно статье 148 КЗоТ дисциплинарное взыскание (в том числе в виде увольнения) применяется работодателем непосредственно сразу после выявления проступка, но не позднее одного месяца со дня его выявления, не считая времени освобождения работника от работы в связи с временной нетрудоспособностью или нахождения его в отпуске. Дисциплинарное взыскание не может быть наложено позднее 6 месяцев со дня совершения проступка.

Дисциплинарные взыскания (в т. ч. в виде увольнения) применяются органом, которому предоставлено право принятия на работу (избрания, утверждения и назначения на должность) данного работника (ст. 147-1 КЗоТ).

Обращаем внимание, поскольку увольнение по пункту 3 статьи 40 КЗоТ осуществляется по инициативе работодателя, то по этому основанию нельзя уволить работника в период временной нетрудоспособности или в период пребывания в отпуске, а также нельзя уволить работников, указанных в части третьей статьи 184 и статье 186-1 КЗоТ (беременных женщин, женщин, имеющих детей в возрасте до 3 (6) лет, одиноких матерей при наличии ребенка в возрасте до 14 лет или ребенка-инвалида, отцов, воспитывающих детей без матери (в том числе в случае длительного пребывания матери в лечебном заведении), опекунов (попечителей), приемных родителей).

В трудовой книжке работника, которого увольняют по пункту 3 статьи 40 КЗоТ, делается запись: «Уволен в связи с систематическим невыполнением без уважительных причин обязанностей, возложенных трудовым договором и правилами внутреннего трудового распорядка, п. 3 ст. 40 КЗоТ Украины». При этом внесение в трудовую книжку записей о примененных к работнику ранее дисциплинарных взысканиях не осуществляется (ч. четвертая ст. 48 КЗоТ).

В день увольнения работодатель обязан выдать работнику копию приказа об увольнении, по требованию работника внести запись об увольнении в его трудовую книжку (если она хранилась у работодателя — выдать ее) и провести с работником окончательный расчет (ст. 47, 116 КЗоТ).⁶

Загальні підстави для звільнення працівників з ініціативи роботодавця встановлено статтею 40 Кодексу законів про працю України (далі — КЗпП), а додаткові підстави для розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця з окремими категоріями працівників за певних умов — статтею 41 КЗпП.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов’язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення (далі — звільнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП).

Отже, звільнення працівника за вищевказаною підставою є правомірним, якщо одночасно дотримуються три наступні умови:

1) невиконання працівником саме посадових (трудових) обов’язків, обумовлених трудовим договором або передбачених правилами внутрішнього трудового розпорядку, а не роботи, що не належить до трудових функцій працівника, або разових «нетрудових» (громадських) доручень роботодавця;

2) невиконання посадових (трудових) обов’язків відбувається з вини працівника, а роботодавець має достатньо доказів для підтвердження відсутності у працівника поважних причин для вчинення порушень трудової дисципліни;

3) невиконання працівником посадових (трудових) обов’язків є систематичним, при цьому на нього вже накладалися дисциплінарні стягнення, які не знято.

Далі зупинимося докладно на вище наведених умовах звільнення працівника за пунктом 3 статті 40 КЗпП та документальному оформленні такого звільнення.

Невиконання працівником трудових обов’язків
як головна умова звільнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП

Відповідно до статей 21 та 24 КЗпП при прийнятті працівника на роботу з ним в обов’язковому порядку укладається трудовий договір — угода між працівником і роботодавцем, за якою працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець зобов’язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

У трудовому договорі, що укладається в письмовій формі, в окремому розділі відображаються посадові (трудові) обов’язки працівника. Якщо трудовий договір укладається в усній формі, посадові (трудові) обов’язки працівника визначаються посадовою (робочою) інструкцією. Посадова (робоча) інструкція є документом, в якому визначено конкретні завдання та обов’язки працівника залежно від посади (професії). Посадові (робочі) інструкції складаються на основі кваліфікаційних характеристик посад, що наведені у Довіднику кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженому наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 29.12.2004 № 336, або в інших аналогічних довідниках, затверджених за галузями відповідними державними органами.¹

Посадові (робочі) інструкції можуть затверджуватись окремим наказом керівника підприємства, але зазвичай є одним із розділів правил внутрішнього трудового розпорядку підприємства, які доводяться до працівника під підпис.

Статтею 142 КЗпП встановлено, що правила внутрішнього трудового розпорядку, в яких конкретизуються обов’язки працівників, затверджуються трудовими колективами за поданням роботодавця і виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на основі типових правил.²

Наразі в Україні в частині, що не суперечить законодавству України, продовжують діяти Типові правила внутрішнього трудового розпорядку для робітників та службовців підприємств, установ, організацій, затверджені постановою Держкомпраці СРСР від 20.07.84 № 213.

Окрім посадових (робочих) інструкцій, до кожного працівника, який приймається на роботу, доводиться встановлений правилами внутрішнього трудового розпорядку режим роботи підприємства (структурних підрозділів), у тому числі час початку та закінчення щоденної роботи, перерв у роботі тощо.

Відповідно до статті 29 КЗпП до початку роботи за укладеним трудовим договором роботодавець зобов’язаний поінформувати працівника, зокрема: про місце роботи, трудову функцію, яку зобов’язаний виконувати працівник (посада та перелік посадових обов’язків); визначене робоче місце, забезпечення необхідними для роботи засобами; права та обов’язки, умови праці; правила внутрішнього трудового розпорядку або умови встановлення режиму роботи, тривалість робочого часу і відпочинку, а також про положення колективного договору (у разі його укладення); проходження інструктажу з охорони праці, виробничої санітарії, гігієни праці та протипожежної охорони.

Таким чином, при належному прийнятті працівника на роботу — укладенні з ним трудового договору із зазначенням у ньому конкретних посадових (трудових) обов’язків, ознайомлення з посадовою (робочою) інструкцією та правилами внутрішнього трудового розпорядку — працівник чітко знатиме свої посадові (трудові) обов’язки, що унеможливить конфлікт між ним і роботодавцем з приводу їх виконання.

Після допуску до роботи працівник зобов’язаний виконувати посадові (трудові) обов’язки, покладені на нього як трудовим договором, так й іншими внутрішніми документами, затвердженими на підприємстві та доведеними до працівника, а роботодавець повинен контролювати їх виконання працівником, оскільки, як зазначено у статті 30 КЗпП, працівник повинен виконувати доручену йому роботу особисто і не має права передоручати її виконання іншій особі, за винятком випадків, передбачених законодавством.

Працівники зобов’язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження роботодавця, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна роботодавця, з яким укладено трудовий договір (ст. 139 КЗпП).

Під невиконанням працівником посадових (трудових) обов’язків розуміють вчинення працівником дій, які мають протиправний винний характер, або, навпаки, не вчинення працівником дій, які він мав вчинити, але не вчинив, що визнається бездіяльністю. Тобто йдеться про дії, які працівник відповідно до законодавства, колективного договору, трудового договору, правил внутрішнього трудового розпорядку не мав права вчинити, але вчинив, або, навпаки, які працівник не вчинив, але на підставі зазначених актів зобов’язаний був вчинити.

Невиконання працівником посадових (трудових) обов’язків (тобто вчинення протиправної винної дії або бездіяльність) є порушенням трудової дисципліни (дисциплінарним проступком), за яке роботодавець має право притягти працівника до дисциплінарної відповідальності.

Дисциплінарні проступки, які є невиконанням працівником посадових (трудових) обов’язків, можуть бути різними: від невиконання правил внутрішнього трудового розпорядку (запізнення на роботу, відсутність на робочому місці менше 3 годин протягом робочого дня, передчасний відхід з роботи) до порушень виробничого характеру (невиконання норм виробітку, випуск бракованої продукції, недотримання технологічної дисципліни, порушення правил (техніки) безпеки під час роботи на наданому обладнанні тощо).

Водночас слід пам’ятати, що звільнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП можливе за невиконання працівником саме своїх посадових (трудових) обов’язків. Якщо ж працівник не виконує якісь разові доручення роботодавця або постійну додаткову роботу, що не входять до його посадових (трудових) обов’язків (наприклад, працівник, який не є штатним водієм, відмовляється доставити на автомобілі підприємства будь-який вантаж у певну точку, або працівник, який є бухгалтером, відмовляється виконувати додаткову роботу за посадою секретаря, яка є вакантною), або не виконує громадські обов’язки (наприклад, праівник, який є членом профспілкової організації підприємства, не виконує її доручення, не ходить на збори, не сплачує внески), то звільнити його за пунктом 3 статті 40 КЗпП не можна. Це випливає з норми статті 31 КЗпП, згідно з якою роботодавець не має права вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором. Відповідно, роботодавець не має права накласти дисциплінарне стягнення на працівника за його відмову виконувати роботу, не обумовлену трудовим договором та/або не передбачену посадовою (трудовою) інструкцією (правилами внутрішнього трудового розпорядку).

Нагадаємо, що доручити працівнику виконувати роботу, не обумовлену трудовим договором, можна лише за згодою працівника, а без його згоди — перевести на іншу роботу тимчасово строком до одного місяця лише у випадках, встановлених частиною другою статті 33 КЗпП (для відвернення або ліквідації наслідків стихійного лиха, епідемій, епізоотій, виробничих аварій, а також інших обставин, які ставлять або можуть поставити під загрозу життя чи нормальні життєві умови людей).

Наявність вини працівника у разі невиконання ним трудових обов’язків
як умова звільнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП

Перш ніж притягувати працівника до дисциплінарної відповідальності за невиконання посадових (трудових) обов’язків, роботодавець має з’ясувати причину вчинення працівником такого порушення. Для цього від працівника – порушника трудової дисципліни роботодавець повинен зажадати письмові пояснення (пояснювальну записку) з викладенням обставин та причин вчинення порушення (ч. перша ст. 149 КЗпП).³ Якщо працівник відмовляється давати пояснення, то складається акт про відмову в наданні пояснень у присутності не менше двох інших працівників, які є свідками такої відмови. При цьому відмова працівника надати пояснення не є перешкодою для застосування до нього стягнення, якщо буде доведено його вину у вчиненні порушення.

Звертаємо увагу, що трудовим законодавством (у т. ч. КЗпП) не встановлено перелік поважних причин, за наявності яких порушення працівником трудової дисципліни визнається вчиненим не з його вини. Наприклад, нормативно не визначено, чи можна вважати поважною причиною запізнення на роботу відсутність руху громадського міського транспорту через погіршення погодних умов (ожеледиця, снігопад тощо). Тому в цьому та низці інших випадків рекомендуємо роботодавцям враховувати конкретні обставини, що призвели до порушення працівником посадових (трудових) обов’язків. Якщо мають місце складні (неоднозначні) ситуації, необхідно провести службове розслідування і лише на підставі його результатів (залежно від наявності вини працівника) прийняти рішення про накладення (не накладення) стягнення на працівника.

Оскільки у вітчизняному трудовому (адміністративному, кримінальному) праві діє презумпція невинності, то обов’язок доводити вину працівника покладається на роботодавця (особу, яка проводить службове розслідування та зацікавлена у накладенні на працівника стягнення за винні дії).

Частиною третьою статті 149 КЗпП встановлено, що при обранні виду стягнення роботодавець повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Судова практика має багато прикладів задоволення позовів працівників про поновлення на роботі, звільнених за пунктом 3 статті 40 КЗпП, саме внаслідок нехтування роботодавцями вимог про врахування вищезазначених обставин (чинників) при притягненні працівника до дисциплінарної відповідальності (обранні виду дисциплінарного стягнення).

Якщо причина невиконання працівником посадових (трудових) обов’язків обґрунтовано визнається неповажною (за рішенням роботодавця або за результатами службового розслідування), то таке порушення трудової дисципліни вважається вчиненим з вини працівника, і останній може бути притягнений до дисциплінарної відповідальності за порушення трудової дисципліни. У цьому випадку роботодавець має право накласти на працівника дисциплінарне стягнення, а у разі неодноразового вчинення працівником таких порушень — накласти на нього декілька дисциплінарних стягнень (по одному за кожне порушення) аж до звільнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП.

Звертаємо увагу: на відміну від звільнення за «невідповідністю» — за пунктом 2 статті 40 КЗпП, коли працівника звільняють за невиконання посадових (трудових) обов’язків за відсутності його вини⁴, для звільнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП наявність вини працівника є обов’язковою.

Наприклад, якщо кваліфікація (знання, вміння, навички, присвоєний розряд) працівника дозволяє виготовляти якісну продукцію або виконувати встановлені норми виробітку, але працівник зі своєї вини (з суб’єктивних причин — навмисно або з необережності, недбалості) систематично випускає браковану продукцію або не виконує норми виробітку, такого працівника можна звільнити за пунктом 3 статті 40 КЗпП.

З метою захисту прав працівників статтею 43 КЗпП встановлено, що розірвання трудового договору за пунктом 3 статті 40 КЗпП може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації (далі — профорган), членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України, Бюро економічної безпеки України чи органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового та митного законодавства.

Профорган розглядає у 15-денний строк обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником.

Рішення профоргану про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору з працівником повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, роботодавець має право звільнити працівника без згоди профоргану.

Якщо розірвання трудового договору з працівником проведено роботодавцем без звернення до профоргану, суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду профоргану і після її одержання або відмови профоргану в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті.

Систематичність порушення трудової дисципліни працівником
як умова звільнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП

Третьою обов’язковою умовою звільнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП є систематичне невиконання працівником посадових (трудових) обов’язків, якщо до нього раніше застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення.

Трудове законодавство не визначає, скільки порушень і протягом якого періоду повинен зробити працівник, щоб вважати їх систематичними для звільнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП, а також не дає визначення терміну «систематичність». Однак із дослівного прочитання норми пункту 3 статті 40 КЗпП випливає, що той проступок, який стає підставою для звільнення працівника, є наступним після застосування до працівника раніше заходів (множина! — не одного заходу) дисциплінарного стягнення. Тобто у працівника має бути як мінімум два порушення, за які на нього накладено два стягнення (застосовано два заходи) до вчинення проступку, що став підставою для звільнення працівника. Відповідно, проступок, що є підставою для звільнення працівника, має бути як мінімум третім порушенням, за яке накладається третє стягнення — звільнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП.

Водночас багаторічна судова практика свідчить про те, що правомірним звільнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП вважається і за наявності всього двох порушень трудової дисципліни, другим з яких є звільнення, якщо при цьому у двох дисциплінарних проступках, вчинених працівником, були великі ступінь тяжкості та завдані збитки.

Звертаємо увагу, що за кожне порушення трудової дисципліни на працівника може бути накладено лише одне дисциплінарне стягнення (ч. друга ст. 149 КЗпП).

Відповідно до статті 147 КЗпП за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення:

1) догана;

2) звільнення.

Законодавством, статутами та положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення (наприклад, зауваження, сувора догана, попередження про неповну службову відповідність).⁵

Водночас слід пам’ятати, що згідно зі статтею 151 КЗпП якщо протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення працівника не буде піддано новому дисциплінарному стягненню, то він вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення. Якщо працівник не допустив нового порушення трудової дисципліни і до того ж проявив себе як сумлінний працівник, то до закінчення річного терміну з нього може бути знято раніше накладене стягнення.

Отже, стягнення, що втратили чинність (пройшов 1 рік і більше після їх накладення) або зняті достроково, не можуть розглядатися як заходи стягнення, що раніше застосовувалися до працівника, з метою його звільнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП.

Таким чином, враховуючи норми КЗпП та судову практику, працівника можна звільнити за пунктом 3 статті 40 КЗпП при вчиненні ним як мінімум:

– третього порушення трудової дисципліни за умови, що він має як мінімум два незнятих дисциплінарних стягнення за два проступки, які мали незначний ступінь тяжкості та завдали несуттєвої шкоди;

– другого порушення трудової дисципліни, за умови, що він має одне незняте дисциплінарне стягнення, при цьому обидва порушення мають значний ступінь тяжкості та завдали істотних збитків.

Черговість накладення дисциплінарних стягнень залежно від їхньої суворості не має значення. Тобто цілком можливо, що з трьох раніше накладених стягнень за порушення трудової дисципліни суворішим є перше стягнення (наприклад, сувора догана), менш суворим — друге (догана), ще менш суворим — третє (зауваження), а найсуворішим і останнім (четвертим) — звільнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП.

Систематичність невиконання працівником своїх посадових (трудових) обов’язків має бути підтверджена документально — доповідними записками (наприклад, про запізнення на роботу), актами (про брак, порушення заходів безпеки, нещасний випадок на виробництві тощо), висновками комісії, яка проводила службове розслідування щодо проступку працівника, та іншими документами, підписаними посадовими особами підприємства (всього документів, що підтверджують порушення, має бути не менше двох за останній рік).

Оскільки стягнення за порушення трудової дисципліни (невиконання посадових (трудових) обов’язків) оголошується в наказі (розпорядженні) керівника підприємства і повідомляється працівникові під підпис (ч. четверта ст. 149 КЗпП), то підтвердженням раніше застосованих до працівника заходів стягнення є наявність зазначених наказів (розпоряджень) керівника.

Вчинене працівником порушення трудової дисципліни, за яке на нього не накладалося дисциплінарне стягнення (не видавався відповідний наказ), не враховується з метою підтвердження систематичності невиконання працівником своїх посадових (трудових) обов’язків для звільнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП.

Звертаємо увагу, що до 07.05.2022 звільнення працівника за пунктом 3 статті 40 КЗпП могло бути здійснено, якщо до такого працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного та громадського стягнення. Але з 07.05.2022 Законом України «Про дерадянізацію законодавства України» від 21.04.2022 № 2215-IX пункт 3 частини першої статті 40 КЗпП було викладено у новій редакції, яка вже не містить слова «громадського» у прив’язці до стягнення. Тому в даний час як умова для звільнення працівника за пунктом 3 статті 40 КЗпП заходи громадського стягнення, застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни трудовим колективом (товариське зауваження, громадський осуд, громадська догана), не враховуються, а враховуються лише накладені на працівника дисциплінарні стягнення.

У пункті 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.92 № 9 роз’яснено, що за передбаченими пунктом 3 статті 40 КЗпП підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання без поважних причин обов’язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або не зняті достроково (ст. 151 КЗпП), і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення минуло не більше одного року.

Таким чином, для звільнення працівника за пунктом 3 статті 40 КЗпП мають значення накладені на нього раніше лише дисциплінарні стягнення, зазначені у статті 147 КЗпП та інших законодавчих актах. Усі інші заходи впливу на працівників — громадські (накладені трудовим колективом), фінансові (позбавлення чи зменшення розміру премій, надбавок, доплат та інших виплат), матеріальні (притягнення до матеріальної відповідальності), адміністративні (притягнення посадової особи до адміністративної відповідальності) та інші — не враховуються як раніше накладені стягнення з метою звільнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП.

Документальне оформлення звільнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП

За наявності всіх трьох вищерозглянутих умов працівник при вчиненні чергового порушення трудової дисципліни може бути звільнений роботодавцем за пунктом 3 статті 40 КЗпП. В цьому випадку дисциплінарним стягненням є звільнення, проте його накладення є правом, а не обов’язком роботодавця. Це стягнення оголошується працівнику шляхом видання наказу (розпорядження) про припинення трудового договору (контракту), типову форму якого (№ П-4) затверджено наказом Державного комітету статистики України від 05.12.2008 № 489. Водночас підприємства можуть самостійно розробити та застосовувати форму наказу про припинення трудового договору (про звільнення працівника) із зазначенням усіх необхідних реквізитів (дата, причина, підстави звільнення, вихідна допомога тощо).

У наказі про припинення трудового договору має бути зазначений проступок, що став причиною звільнення, підстава припинення трудового договору (п. 3 ст. 41 КЗпП), а також перераховані дисциплінарні стягнення, накладені на працівника раніше, що стали підставою для накладення найсуворішого стягнення — звільнення. Зазначений наказ має бути доведений до відома працівника під підпис (ч. четверта ст. 149 КЗпП), який ставиться ним у полі «з наказом ознайомлений» та є підтвердженням факту його ознайомлення з наказом.

Відмова працівника поставити підпис у наказі про звільнення не має жодного юридичного значення та не впливає на дійсність наказу та застосованого ним дисциплінарного стягнення за наявності доказу факту самого проступку.

Звертаємо увагу, що відповідно до статті 148 КЗпП дисциплінарне стягнення (у тому числі звільнення) застосовується роботодавцем безпосередньо відразу за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю чи перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше 6 місяців з дня вчинення проступку.

Дисциплінарні стягнення (у т. ч. звільнення) застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника (ст. 147-1 КЗпП).

Звертаємо увагу, оскільки звільнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП здійснюється з ініціативи роботодавця, то за цією підставою не можна звільнити працівника в період тимчасової непрацездатності або в період перебування у відпустці, а також не можна звільнити працівників, зазначених у частині третій статті 184 та статті 186-1 КЗпП (вагітних жінок, жінок, які мають дітей віком до 3 (6) років, одиноких матерів при наявності дитини віком до 14 років або дитини з інвалідністю, батьків, які виховують дітей без матері (в тому числі в разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі), опікунів (піклувальників), одного з прийомних батьків, одного з батьків-вихователів).

У трудовій книжці працівника, якого звільняють за пунктом 3 статті 40 КЗпП, робиться запис: «Звільнений у зв’язку із систематичним невиконанням без поважних причин обов’язків, передбачених трудовим договором та правилами внутрішнього трудового розпорядку, п. 3 ст. 40 КЗпП України». При цьому внесення до трудової книжки записів про застосовані до працівника раніше дисциплінарні стягнення не здійснюється (ч. четверта ст. 48 КЗпП).

У день звільнення роботодавець зобов’язаний видати працівникові копію наказу про звільнення, на вимогу працівника внести запис про звільнення до його трудової книжки (якщо вона зберігалася у роботодавця — видати її) та провести з працівником остаточний розрахунок (ст. 47, 116 КЗпП).⁶