Увольнение работника в случае выявленного несоответствия занимаемой должностиЗвільнення працівника у випадку виявленої невідповідності займаній посаді

Согласно пункту 2 части первой статьи 40 Кодекса законов о труде Украины (далее — КЗоТ) трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, а также срочный трудовой договор до окончания срока его действия могут быть расторгнуты работодателем в случае выявленного несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации или состояния здоровья, препятствующих продолжению данной работы, а также в случае отказа в предоставлении допуска к государственной тайне или отмены допуска к государственной тайне, если исполнение возложенных на него обязанностей требует доступа к государственной тайне.

Статьей 43 КЗоТ определено, что расторжение трудового договора по основанию, предусмотренному пунктом 2 части первой статьи 40 КЗоТ, может быть осуществлено только с предварительного согласия выборного органа (профсоюзного представителя) первичной профсоюзной организации (далее — профорган), членом которой является работник, кроме случаев, когда расторжение трудового договора по указанному основанию осуществляется с прокурором, полицейским и работником Национальной полиции, Службы безопасности Украины (далее — СБУ), Государственного бюро расследований Украины, Национального антикоррупционного бюро Украины, Бюро экономической безопасности Украины, Государственной налоговой службы Украины, Государственной таможенной службы Украины.

Особенности получения работодателем согласия профоргана на увольнение работника по рассматриваемому основанию (как и по другим основаниям) изложены в статье 43 КЗоТ, поэтому подробно на них останавливаться не будем, лишь отметим, что решение профоргана об отказе в даче согласия на расторжение трудового договора с работником должно быть обоснованным. В случае если в решении нет обоснования отказа в предоставлении согласия на расторжение трудового договора, работодатель имеет право уволить работника без согласия профоргана.

Если расторжение трудового договора с работником проведено работодателем без обращения в профорган, суд приостанавливает производство по делу, запрашивает согласие профоргана и после его получения или отказа профоргана в даче согласия на увольнение работника рассматривает спор по сути.

Далее остановимся подробно на особенностях увольнения работников по «несоответствию», при этом для краткости изложения условно будем считать, что такое увольнение осуществляется по пункту 2 статьи 40 КЗоТ (без упоминания о том, что пункт 2 приведен в части первой статьи 40 КЗоТ).

Перечень оснований для увольнения работника по пункту 2 статьи 40 КЗоТ

Увольнение по пункту 2 статьи 40 КЗоТ допускается, если невозможно перевести работника, с его согласия, на другую работу (ч. вторая ст. 40 КЗоТ).

Если несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе выявлено в течение срока испытания, то увольнение работника осуществляется не по пункту 2, а по пункту 11 статьи 40 КЗоТ.¹

Процитированный выше пункт 2 статьи 40 КЗоТ фактически предусматривает три различных (самостоятельных) основания для увольнения работников вследствие выявленного несоответствия занимаемой должности или выполняемой работе:

1. Недостаточная квалификация.

2. Состояние здоровья.

3. Отсутствие допуска к государственной тайне.

Увольнение по всем трем вышеперечисленным основаниям предусматривает такое несоответствие работника занимаемой должности (выполняемой работе), которое было выявлено в процессе выполнения им работы и которое не дает ему возможности продолжать ее выполнение.

Выявленным несоответствием в вышеуказанных случаях является некачественное выполнение работы из-за отсутствия необходимой квалификации (опыта работы) или вследствие состояния здоровья, а также невозможность выполнения работы из-за лишения работника права на ее выполнение.

Несоответствие работника занимаемой должности (выполняемой работе) — это объективная неспособность работника выполнять надлежащим образом порученную ему работу.

Рассмотрим детально каждое из вышеприведенных оснований для увольнения работников по «несоответствию».

Увольнение по пункту 2 статьи 40 КЗоТ из-за недостаточной квалификации

При увольнении работника из-за недостаточной квалификации необходимо учитывать, что если работник не имеет высшего (профессионально-технического) образования, когда это не является обязательным условием для принятия его на соответствующую должность, или не имеет высокой квалификации (например, не имеет наивысшего разряда по профессии), когда это не является обязательным для его профессии, но принят работодателем на работу и работает (прошел испытание), то он уже не может быть уволен по причине отсутствия у него высшего (профессионально-технического) образования или высокой квалификации (разряда по профессии). Это связано с тем, что при принятии работника на работу работодатель знал (не мог не знать) о том, что работник не имеет соответствующего образования или квалификации, но, несмотря на это, принял его на работу, взяв на себя ответственность и обязательства, предусмотренные трудовым договором.

Если же работник некачественно выполняет возложенные на него обязанности по причине недостатка знаний, умений, навыков, то работник может быть уволен по пункту 2 статьи 40 КЗоТ. При этом для увольнения работника по рассматриваемому основанию определяющим является отсутствие его вины.² То есть основная причина увольнения должна состоять в том, что несмотря на все прилагаемые работником усилия порученная ему работа выполняется им некачественно в силу отсутствия необходимых знаний, умений, навыков.

Квалификация как уровень подготовки, мастерства, степень готовности к выполнению работы по определенной должности или специальности, которая определяется разрядом, классом, категорией и т. п., является признаком (показателем), в котором отсутствует субъективная вина работника, но может быть критерием для признания его таким, который не соответствует занимаемой должности или выполняемой работе.

В основу признания работника недостаточно квалифицированным для выполнения порученной работы должна быть положена объективная неспособность работника постоянно выполнять эту работу качественно. О ненадлежащем (неудовлетворительном) выполнении трудовых обязанностей свидетельствуют, в частности: невыполнение норм труда (норм выработки); систематическое изготовление бракованной продукции; неспособность освоить новую технику, новые технологии; несвоевременное выполнение порученной работы и т. п.

Для увольнения работника по пункту 2 статьи 40 КЗоТ в рассматриваемом случае ненадлежащее выполнение работником трудовых обязанностей должно быть результатом именно недостаточной квалификации, а не следствием совершения работником виновных действий.² За недостатки в работе, возникшие по другим причинам (например, из-за халатности, несоблюдения технологической дисциплины и правил охраны труда,  невыполнения правил внутреннего трудового распорядка и т. п.), нельзя уволить работника по причине недостаточной квалификации (по п. 2 ст. 40 КЗоТ), а применяются другие основания для увольнения (например, пункты 3, 4 ст. 40, пункты 1, 1-1 ст. 41 КЗоТ).

Для увольнения работника по пункту 2 статьи 40 КЗоТ из-за недостаточной квалификации не имеет значения, налагались или нет на работника дисциплинарные взыскания.

В пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Украины «О практике рассмотрения судами трудовых споров» от 06.11.92 № 9 (далее — Постановление ВСУ № 9), содержащего рекомендации судам при рассмотрении трудовых споров, разъяснено, что при рассмотрении дел об увольнении по пункту 2 статьи 40 КЗоТ суд может признать правильным прекращение трудового договора в том случае, если установит, что оно проведено на основании фактических данных, подтверждающих, что в результате недостаточной квалификации работник не может надлежащим образом выполнять возложенные на него трудовые обязанности. На этом основании может быть расторгнут трудовой договор, в частности,  с руководителем предприятия или подразделения в связи с его неспособностью обеспечить надлежащую дисциплину труда в соответствующей структуре. Нельзя признать законным увольнение по указанному основанию только по мотивам отсутствия специального образования (диплома), если в соответствии с действующим законодательством его наличие не является обязательным условием выполнения работы, обусловленной трудовым договором. Однако в случаях, когда согласно законодательству выполнение определенной работы допускается после предоставления в установленном порядке специального права (водители автомобильного и электротранспорта и т. д.), лишение этого права может быть основанием для увольнения работника по мотивам несоответствия занимаемой должности или выполняемой работе с соблюдением правил пункта 2 статьи 40 КЗоТ.

Учитывая вышеизложенное, если работник был принят на работу, не имея документа, подтверждающего его специальность или квалификацию, но надлежащим образом выполнял порученную работу, то он не может быть уволен с такой работы по пункту 2 статьи 40 КЗоТ только из-за отсутствия указанного документа при условии, что наличие такого документа не является обязательным основанием выполнения порученной работы согласно трудовому договору.

Если на должность водителя автомобиля (трамвая, троллейбуса, другого транспортного средства) принят работник, у которого нет соответствующей категории для управления определенным транспортным средством, или он был лишен водительского удостоверения (например, за нарушение правил дорожного движения), то указанный работник подлежит увольнению по пункту 2 статьи 40 КЗоТ, поскольку не соответствует выполняемой работе (не имеет обязательного документа, позволяющего выполнять трудовые обязанности — управлять транспортным средством).

Верховный Суд в постановлении от 27.01.2020 (дело № 654/941/17) восстановил на работе работницу, которая была назначена на должность заведующей дошкольного учебного заведения, а через 9 месяцев уволена соответствующим отделом образования по пункту 2 статьи 40 КЗоТ из-за того, что не имела высшего педагогического образования (на тот момент категории «специалист») и 3-летнего стажа педагогической работы, предусмотренных квалификационными требованиями для ее должности, хотя на момент назначения работницы на указанную должность работодателю это было известно. За весь период выполнения работницей обязанностей заведующей дошкольного заведения никаких претензий к качеству ее работы работодатель не предъявлял. Аргументируя свое решение, Верховный Суд отметил, что основанием для расторжения трудового договора по пункту 2 статьи 40 КЗоТ является именно выявленное несоответствие работника занимаемой должности. Если работодатель на момент назначения лица знал о квалификационных требованиях, которые являются обязательными для выполнения этой работы, и о том, что лицо не соответствует занимаемой должности из-за отсутствия специального образования, однако сознательно его назначил, то сам по себе факт отсутствия документа об образовании не может быть в дальнейшем основанием для увольнения работника по пункту 2 статьи 40 КЗоТ. Выявленным несоответствием в таком случае может быть некачественное выполнение работ; ненадлежащее выполнение трудовых обязанностей из-за недостаточной квалификации.

Учитывая вышеизложенную позицию Верховного Суда, можно сделать вывод, что если на момент принятия работника на работу (назначения на должность) работодателю было известно, что у работника нет соответствующих образования и стажа работы, наличие которых обязательно согласно законодательству для его должности (например, на должность педагога (медработника) принят работник, не имеющий педагогического (медицинского) образования), но работодатель на это «закрыл глаза», то такой работник из-за указанного факта уже не может быть уволен по пункту 2 статьи 40 КЗоТ. По нашему мнению, в данной ситуации работника можно уволить только по статье 7 КЗоТ, которая предусматривает как основание для прекращения трудового договора нарушение установленных правил принятия на работу (см. постановление Верховного Суда от 29.10.2018 по делу № 751/8418/15-ц).

Таким образом, работодателю как на этапе принятия работника на работу, так и при последующем выполнении работником порученной работы необходимо помнить, что выполнение отдельных видов работ обязательно требует наличия документа (диплома, свидетельства, удостоверения) об образовании, научной степени, присвоении соответствующей квалификации, прохождении проверки знаний, допуске к определенной работе. При этом само по себе наличие документа (диплома, свидетельства) о специальном образовании не является безусловным доказательством соответствия работника определенной работе. Как отмечалось выше, основанием для увольнения работника по пункту 2 статьи 40 КЗоТ является именно выявленное в процессе работы несоответствие работника занимаемой должности (выполняемой работе), а не то, которое было известно еще во время принятия на работу, иначе тогда имело бы место нарушение установленных правил принятия на работу (ст. 7, ч. вторая ст. 24 КЗоТ).

По пункту 2 статьи 40 КЗоТ работники могут быть уволены работодателем и на основании результатов проведенной на предприятии аттестации, если ее проведение предусмотрено законодательством.

В соответствии со статьей 13 Закона Украины «О профессиональном развитии работников» от 12.01.2012 № 4312-VI аттестационная комиссия (далее — комиссия) принимает решение о соответствии или несоответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе. В случае принятия решения о несоответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе комиссия может рекомендовать работодателю перевести работника с его согласия на другую должность или работу, соответствующую его профессиональному уровню, или направить на профессиональное обучение с дальнейшей (не позднее чем через год) повторной аттестацией. Рекомендации комиссии с соответствующим обоснованием доводятся до сведения работника в письменной форме. В случае отказа работника от перевода на другую должность или работу, соответствующую его квалификационному уровню, или от профессионального обучения за счет денежных средств работодателя по результатам аттестации работодатель имеет право уволить работника по пункту 2 статьи 40 КЗоТ.³

Таким образом, если работник по результатам аттестации, утвержденным комиссией, признан не соответствующим занимаемой должности (выполняемой работе), работодатель имеет право его уволить по указанному основанию (если, конечно, не было возможности перевести работника с его согласия на другую работу). Но выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника не являются обязательными для работодателя, а имеют рекомендательный характер (см. постановление Верховного Суда от 30.05.2018 по делу № 297/3092/15-ц). Как указано в пункте 21 Постановления ВСУ № 9, выводы аттестационной комиссии относительно квалификации работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу.

При увольнении по пункту 2 статьи 40 КЗоТ несоответствие работника занимаемой должности (выполняемой работе) обязан доказать работодатель, поскольку именно он является инициатором расторжения трудового договора с работником по указанному основанию.

Увольнение работника по «несоответствию» не может быть признано обоснованным, если не установлены конкретные факты, подтверждающие несоответствие работника занимаемой должности (выполняемой работе). При этом факты ненадлежащего выполнения работником трудовых обязанностей должны быть подтверждены документально (служебными записками непосредственного начальника, актами о допущенном браке или неудовлетворительном выполнении порученной работы и т. п.).

Не рекомендуется увольнять по «несоответствию» молодых специалистов и других молодых работников, имеющих недостаточную квалификацию из-за отсутствия опыта работы в связи с непродолжительным трудовым стажем.

В трудовой книжке работника, которого увольняют по рассматриваемому основанию, в случае ее представления работодателю для внесения записи указывается: «Уволен в связи с выявленным несоответствием занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, п. 2 ст. 40 КЗоТ Украины».

Увольнение по пункту 2 статьи 40 КЗоТ в связи с состоянием здоровья

Причиной признания несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе может быть состояние здоровья, вследствие изменения которого трудоспособность работника снижается до уровня, препятствующего выполнению работы. То есть под состоянием здоровья, упоминаемым в пункте 2 статьи 40 КЗоТ, следует понимать не его ухудшение, а снижение трудоспособности, вследствие чего работник не может надлежащим образом выполнять свои трудовые обязанности или выполнение трудовых обязанностей противопоказано ему по состоянию здоровья или является небезопасным для членов трудового коллектива либо граждан, которых он обслуживает.

Таким образом, достижение преклонного (пенсионного) возраста, наличие какого-либо хронического заболевания, частичная утрата трудоспособности или наступление инвалидности сами по себе не могут быть основанием для увольнения работника по пункту 2 статьи 40 КЗоТ, если он продолжает качественно выполнять возложенные на него трудовые обязанности, а выполняемая работа не противопоказана ему по состоянию здоровья и не создает в связи с указанными обстоятельствами опасность для других (см. постановление Верховного Суда от 29.10.2018 по делу № 751/8418/15-ц).

Поскольку трудоспособность — это способность к труду, зависящая от состояния здоровья, то снижение трудоспособности обычно вызвано ухудшением состояния здоровья. Снижение трудоспособности может иметь временный и устойчивый характер, при этом именно устойчивое снижение трудоспособности может быть основанием для увольнения работника по пункту 2 статьи 40 КЗоТ.

Временная нетрудоспособность устанавливается врачом или врачебно-консультационной комиссией (далее — ВКК), а экспертиза продолжительной или устойчивой утраты трудоспособности проводится медико-социальной экспертной комиссией (далее — МСЭК).

Исходя из норм статей 32 и 33 Закона Украины «Об общеобязательном государственном социальном страховании» от 23.09.99 № 1105-XIV, МСЭК устанавливает степень утраты трудоспособности лица (в том числе группу инвалидности). Устойчивой утратой профессиональной трудоспособности считается любая утрата профессиональной трудоспособности, определенная МСЭК. Необходимость перевода работника на другую работу, ее характер и продолжительность устанавливаются ВКК или МСЭК. С согласия работника работодатель обязан предоставить ему рекомендованную ВКК или МСЭК работу при наличии соответствующих вакансий.

Заключения МСЭК об условиях и характере труда инвалидов являются обязательными для работодателей. При этом в медицинском заключении, кроме степени утраты трудоспособности, фиксируется наличие противопоказаний. Трудовая рекомендация отражается в заключении МСЭК, где может быть указана потребность в переводе работника на другую работу и в тех случаях, когда работник инвалидом не признается.

Частью первой статьи 170 КЗоТ определено, что работников, нуждающихся по состоянию здоровья в предоставлении более легкой работы, работодатель должен перевести, с их согласия, на такую работу в соответствии с медицинским заключением временно или без ограничения срока.

Таким образом, на основании медицинского заключения работодатель может перевести работника с его согласия на другую менее квалифицированную или более легкую работу, а в случае невозможности такого перевода в связи с отсутствием вакансий или при отказе работника от перевода на легкую работу, соответствующую трудовой рекомендации, — уволить работника по пункту 2 статьи 40 КЗоТ.

Суд может признать правильным прекращение трудового договора по пункту 2 статьи 40 КЗоТ в том случае, если установит, что оно проведено на основании фактических данных, подтверждающих, что вследствие состояния здоровья (устойчивого снижения трудоспособности) работник не может надлежащим образом выполнять возложенные на него трудовые обязанности или их выполнение противопоказано по состоянию здоровья или опасно для членов трудового коллектива или граждан, которых он обслуживает, и невозможно перевести работника с его согласия на другую работу (п. 21 Постановления ВСУ № 9).

В то же время отказ от перевода по состоянию здоровья на более легкую работу не может сопровождаться увольнением по пункту 2 статьи 40 КЗоТ работников, утративших трудоспособность в связи с трудовым увечьем или профессиональным заболеванием, поскольку за ними место работы (должность) сохраняется до восстановления трудоспособности или установления инвалидности (п. 5 ч. первой ст. 40 КЗоТ).

Учитывая вышеизложенное, работодатель может уволить работника по пункту 2 статьи 40 КЗоТ в случае выявленного несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие состояния здоровья, препятствующего продолжению данной работы, только в следующих случаях:

• при отсутствии вакантного рабочего места, должности, на которые работодатель должен перевести работника в соответствии с медицинским заключением;

• при отказе работника от перевода на другую работу в соответствии с трудовыми рекомендациями медицинского заключения;

• если согласно медицинскому заключению работник признается нетрудоспособным и не определяются виды работ, которые он может выполнять в силу его состояния и необходимости сохранения его здоровья.⁴

Таким образом, увольнение работника по пункту 2 статьи 40 КЗоТ по состоянию здоровья осуществляется:

– в интересах сохранения здоровья работника, когда продолжение им работы создает угрозу для его здоровья и жизни;

– в интересах сохранения здоровья окружающих его людей, когда выполнение работником своих трудовых обязанностей создает опасность не для него, а для членов трудового коллектива или граждан, которых он обслуживает.

Также отметим, что в отношении работников, которые обязаны проходить периодические медицинские осмотры, в медицинском заключении может содержаться заключение о несоответствии состояния их здоровья порученной им работе. Вместе с тем, если работник уклоняется от обязательного медосмотра после отстранения его от работы по состоянию здоровья, то это не дает права работодателю уволить работника по пункту 2 статьи 40 КЗоТ. К такому работнику следует применить меры дисциплинарного воздействия вплоть до увольнения, но уже на другом основании.⁵

В трудовой книжке работника, которого увольняют по «несоответствию» из-за состояния  здоровья, в случае ее представления работодателю для внесения записи указывается: «Уволен в связи с выявленным несоответствием выполняемой работе вследствие состояния здоровья, п. 2 ст. 40 КЗоТ Украины».

Увольнение при наличии у работника права на назначение досрочной пенсии по возрасту

30 декабря 2022 года вступило в силу постановление Кабинета Министров Украины от 27.12.2022 № 1449, которым утвержден Порядок расторжения трудового договора по инициативе работодателя (собственника или уполномоченного им органа, физического лица, использующего труд наемных работников) в связи с выявлением несоответствия работника занимаемой должности по состоянию здоровья при наличии у него права на назначение досрочной пенсии по возрасту (далее — Порядок № 1449).

Напомним, что согласно пункту 7 части 1 статьи 115 Закона Украины «Об общеобязательном государственном пенсионном страховании» от 09.07.2003 № 1058-IV (далее — Закон № 1058) и части первой статьи 21 Закона Украины «Об основных принципах социальной защиты ветеранов труда и других граждан преклонного возраста в Украине» от 16.12.93 № 3721-XII (далее — Закон № 3721) право на назначение досрочной пенсии по возрасту имеют лица, трудовой договор с которыми расторгнут по инициативе собственника или уполномоченного им органа (далее — работодатель) в связи с выявлением несоответствия работника занимаемой должности по состоянию здоровья в порядке, определенном Кабинетом Министров Украины, которым на день увольнения осталось не более полутора лет до достижения пенсионного возраста, установленного статьей 26 Закона № 1058, если они имеют страховой стаж, необходимый для назначения пенсии по возрасту в минимальном размере, предусмотренном абзацем первым части 1 статьи 28 Закона № 1058 (у мужчин — 35 лет, у женщин — 30 лет).

Именно во исполнение вышеприведенной нормы утвержден Порядок № 1449, определяющий механизм расторжения трудового договора по инициативе работодателя в связи с выявлением несоответствия работника занимаемой должности по состоянию здоровья в случае, когда на день увольнения работнику осталось не более полутора лет до достижение пенсионного возраста, установленного статьей 26 Закона № 1058, и у работника имеется страховой стаж, необходимый для назначения пенсии по возрасту в минимальном размере (т. е. в размере прожиточного минимума для лиц, утративших трудоспособность).

Согласно пункту 2 Порядка № 1449 несоответствие работника занимаемой должности по состоянию здоровья подтверждается одним из следующих документов, содержащих информацию, приведенную в первичной учетной документации учреждения здравоохранения, а именно:

– справкой учреждения здравоохранения, содержащей информацию об окончательном заключении ВКК относительно изменения места работы, указанную в журнале записи заключений такой ВКК;

– уведомлением работодателя о группе инвалидности и ее причине или выпиской из акта осмотра медико-социальной экспертной комиссии, или индивидуальной программой реабилитации (при условии предоставления ее лицом);

– медицинской справкой о прохождении предварительного (периодического) медицинского осмотра работника определенной категории, выданной комиссией по проведению медицинских осмотров учреждений здравоохранения.

На основании одного из вышеприведенных документов работодатель обязан принять меры по переводу работника с его согласия на другую работу временно или без ограничения срока при наличии соответствующих вакансий либо в случае отсутствия соответствующих вакансий составить об этом акт. В случае отказа работника от перевода на другую работу работодатель получает от профоргана согласие на увольнение работника в связи с выявленным несоответствием занимаемой должности по состоянию здоровья (кроме случаев увольнения работника, не являющегося членом профорганизации предприятия или отсутствия на предприятии профорганизации). Выявленное несоответствие работника занимаемой должности по состоянию здоровья в случае его отказа от перевода на другую работу или отсутствия соответствующих вакансий для его перевода может являться основанием для расторжения трудового договора и увольнения работника по инициативе работодателя согласно пункту 2 статьи 40 КЗоТ (п. 3 Порядка № 1449).

Неработающее лицо, имеющее страховой стаж, необходимый для назначения пенсии по возрасту в минимальном размере, уволенное не ранее чем за полтора года до достижения пенсионного возраста, установленного статьей 26 Закона № 1058, по инициативе работодателя в связи с выявленным несоответствием работника занимаемой должности по состоянию здоровья согласно пункту 2 статьи 40 КЗоТ, подает в территориальный орган Пенсионного фонда Украины (далее — ПФУ) или в уполномоченный им орган либо уполномоченному лицу заявление о назначении пенсии, к которому прилагается копия документа о выявленном несоответствии работника занимаемой должности по состоянию здоровья, что стало основанием для увольнения согласно пункту 2 статьи 40 КЗоТ, и другие документы, необходимые для назначения досрочной пенсии по возрасту в соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 115 Закона № 1058 и статьей 21 Закона № 3721, согласно Порядку подачи и оформления документов для назначения (перерасчета) пенсий в соответствии с Законом Украины «Об общеобязательном государственном пенсионном страховании», утвержденному постановлением правления ПФУ от 25.11.2005 № 22-1 (п. 4 Порядка № 1449).

Увольнение по пункту 2 статьи 40 КЗоТ в связи с отсутствием допуска к государственной тайне

Работа некоторых сотрудников предусматривает предоставление им сведений, составляющих государственную тайну. Отношения в сфере охраны государственной тайны регулируются Конституцией Украины, Законом Украины «Об информации», Законом Украины «О государственной тайне» от 21.01.94 № 3855-XII (далее — Закон № 3855) и другими нормативно-правовыми актами.

Согласно статье 1 Закона № 3855 государственная тайна (далее – гостайна) — вид тайной информации, охватывающей сведения в сфере обороны, экономики, науки и техники, внешних отношений, государственной безопасности и охраны правопорядка, разглашение которых может нанести ущерб национальной безопасности Украины и которые признаны в порядке, установленном этим Законом, гостайной и подлежат охране государством.

Доступ к гостайне — предоставление полномочным должностным лицом разрешения гражданину на ознакомление с конкретной секретной информацией и осуществление деятельности, связанной с гостайной, или ознакомление с конкретной секретной информацией и осуществление деятельности, связанной с гостайной, этим должностным лицом в соответствии с его служебными полномочиями.

Допуск к гостайне — оформление права гражданина на доступ к секретной информации.

В соответствии с частью первой статьи 22 Закона № 3855 в зависимости от степени секретности информации устанавливаются следующие формы и сроки допуска к гостайне:

– форма 1 — для работы с секретной информацией, имеющей степени секретности «особой важности», «совершенно секретно» и «секретно» — срок действия 5 лет;

– форма 2 — для работы с секретной информацией, которая имеет степени секретности «совершенно секретно» и «секретно» — срок действия 7 лет;

– форма 3 — для работы с секретной информацией, имеющей степень секретности «секретно» — срок действия 10 лет.

Доступ к гостайне, а также допуск к гостайне предоставляются дееспособным гражданам Украины в возрасте от 18 лет, которые нуждаются в нем по условиям своей служебной, производственной, научной или научно-технической деятельности или обучения, органами СБУ после проведения их проверки (ч. вторая ст. 22, ч. первая ст. 27 Закона № 3855).

Решение о предоставлении доступа к конкретной секретной информации (категории секретной информации) и ее материальных носителей принимают руководители государственных органов, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений и организаций, в которых выполняются работы, связанные с гостайной, или хранятся материальные носители секретной информации (ч. вторая ст. 27 Закона № 3855).

Перечень обстоятельств, при наличии которых работнику может быть отказано в допуске к гостайне, приведен в статье 23 Закона № 3855, а особенности переоформления, повышения или снижения формы допуска к гостайне, а также отмены допуска к гостайне определены в статье 26 указанного Закона.

Согласно статье 26 Закона № 3855 отмена ранее предоставленного допуска к гостайне осуществляется органами СБУ в случае возникновения или выявления обстоятельств, предусмотренных статьей 23 этого Закона, или после прекращения гражданином деятельности, в связи с которой ему был предоставлен допуск, утраты им гражданства или признания его недееспособным на основании информации, полученной органами СБУ или полученной от государственных органов, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций.

Уведомление об отмене гражданину допуска к гостайне со ссылкой на соответствующие положения статьи 23 Закона № 3855 орган СБУ направляет в государственный орган, орган местного самоуправления, предприятию, учреждению, организации, где такой гражданин осуществляет деятельность, связанную с гостайной. Гражданин имеет право обжаловать отмену ему допуска к гостайне в порядке, установленном законом.

Гражданин, которому отказано в допуске к гостайне, если выполнение трудовых или служебных обязанностей требует доступа к гостайне, а перемещение на другое рабочее место либо другую должность невозможно, может быть в предусмотренном законодательством порядке переведен на другую работу либо службу, не связанную с гостайной, или уволен с такой работы либо службы (ч. третья ст. 23 Закона № 3855).

Таким образом, работник может быть уволен по пункту 2 статьи 40 КЗоТ, если ему отказано в предоставлении допуска к гостайне или отменен допуск к гостайне, а выполнение возложенных на него обязанностей требует доступа к гостайне, и при этом невозможно перевести работника на другую работу.

В трудовой книжке работника, которого увольняют по рассматриваемому основанию, указывается: «Уволен в связи с отменой допуска к государственной тайне, п. 2 ст. 40 КЗоТ Украины».

Случаи, когда невозможно увольнение по пункту 2 статьи 40 КЗоТ

Поскольку увольнение по пункту 2 статьи 40 КЗоТ осуществляется по инициативе работодателя, то в этом случае действует норма части третьей статьи 184 КЗоТ, которая запрещает увольнять по инициативе работодателя беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до 3 лет (до 6 лет, если ребенок нуждается в домашнем уходе согласно медицинскому заключению, в связи с чем женщине предоставлен отпуск без сохранения заработной платы), одиноких матерей при наличии ребенка в возрасте до 14 лет или ребенка с инвалидностью, кроме случаев полной ликвидации предприятия, когда допускается увольнение с обязательным трудоустройством. Эта гарантия распространяется также на отцов, воспитывающих детей без матери (в том числе в случае длительного пребывания матери в лечебном заведении), а также на опекунов (попечителей), одного из приемных родителей, одного из родителей-воспитателей (ст. 186-1 КЗоТ). То есть все перечисленные категории работников при наличии «несоответствия» не могут быть уволены, а должны быть переведены на другую работу.

Кроме того, в период временной нетрудоспособности, а также в период пребывания в отпуске работника нельзя уволить по «несоответствию», поскольку такое увольнение, как отмечено выше, осуществляется по инициативе работодателя (ч. третья ст. 40 КЗоТ).

Расчет с работником при увольнении по пункту 2 статьи 40 КЗоТ

Как и при увольнении по другим основаниям, в случае увольнения работника по «несоответствию» с ним осуществляется окончательный денежный расчет в день увольнения. Если работник в день увольнения не работал, то надлежащие ему суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете (ст. 116 КЗоТ).⁶

В случае прекращения трудового договора по пункту 2 статьи 40 КЗоТ статьей 44 КЗоТ предусмотрена выплата работнику выходного пособия в размере не меньше среднего месячного заработка.⁷

Если работник, которого увольняют по пункту 2 статьи 40 КЗоТ вследствие недостаточной квалификации или состояния здоровья, имеет неотработанные дни отпуска, то при окончательном расчете с ним отчисление из его заработной платы за дни отпуска, которые были предоставлены в счет неотработанной части рабочего года, не осуществляется (п. 2 ч. второй ст. 127 КЗоТ, п. 5 ч. второй ст. 22 Закона Украины «Об отпусках»).

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі — КЗпП) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров’я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов’язків вимагає доступу до державної таємниці.

Статтею 43 КЗпП визначено, що розірвання трудового договору з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації (далі — профорган), членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначеної підстави здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України (далі — СБУ), Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України, Бюро економічної безпеки України чи органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового та митного законодавства (тобто Державної податкової служби України, Державної митної служби України).

Особливості отримання роботодавцем згоди профоргану на звільнення працівника з підстави, що розглядається (як і з інших підстав), викладено у статті 43 КЗпП, тому докладно на них зупинятися не будемо, лише зазначимо, що рішення профоргану про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору з працівником повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, роботодавець має право звільнити працівника без згоди профоргану.

Якщо розірвання трудового договору з працівником проведено роботодавцем без звернення до профоргану, суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду профоргану та після її одержання або відмови профоргану в наданні згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті.

Далі зупинимося докладно на особливостях звільнення працівників за «невідповідністю», при цьому для стислості викладу умовно вважатимемо, що таке звільнення здійснюється за пунктом 2 статті 40 КЗпП (без згадки про те, що пункт 2 наведено у частині першій статті 40 КЗпП).

Перелік підстав для звільнення працівника за пунктом 2 статті 40 КЗпП

Звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (ч. друга ст. 40 КЗпП).

Якщо невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі виявлено протягом строку випробування, звільнення працівника здійснюється не за пунктом 2, а за пунктом 11 статті 40 КЗпП.¹

Процитований вище пункт 2 статті 40 КЗпП фактично передбачає три різні (самостійні) підстави для звільнення працівників внаслідок виявленої невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі:

1. Недостатня кваліфікація.

2. Стан здоров’я.

3. Відсутність допуску до державної таємниці.

Звільнення за усіма трьома вищезгаданими підставами передбачає таку невідповідність працівника займаній посаді (виконуваній роботі), яка була виявлена в процесі виконання ним роботи і яка не дає йому можливості продовжувати її виконання.

Виявленою невідповідністю у вищевказаних випадках є неякісне виконання роботи через відсутність необхідної кваліфікації (досвіду роботи) або внаслідок стану здоров’я, а також неможливість виконання роботи через позбавлення працівника права на її виконання.

Невідповідність працівника займаній посаді (виконуваній роботі) — це об’єктивна нездатність працівника виконувати належним чином доручену йому роботу.

Розглянемо детально кожну з наведених вище підстав для звільнення працівників за «невідповідністю».

Звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП через недостатню кваліфікацію

При звільненні працівника через недостатню кваліфікацію необхідно враховувати, що якщо працівник не має вищої (професійно-технічної) освіти, коли це не є обов’язковою умовою для прийняття його на відповідну посаду, або не має високої кваліфікації (наприклад, не має найвищого розряду професії), коли це не є обов’язковим для його професії, але прийнятий роботодавцем на роботу і працює (пройшов випробування), то він уже не може бути звільнений через відсутність у нього вищої (професійно-технічної) освіти або високої кваліфікації (розряду за професією). Це пов’язано з тим, що при прийнятті працівника на роботу роботодавець знав (не міг не знати) про те, що працівник не має відповідної освіти чи кваліфікації, але, незважаючи на це, прийняв його на роботу, взявши на себе відповідальність та зобов’язання, передбачені трудовим договором.

Якщо ж працівник неякісно виконує покладені на нього обов’язки через брак знань, умінь, навичок, то працівника може бути звільнено за пунктом 2 статті 40 КЗпП. При цьому для звільнення працівника з вказаної підстави визначальною є відсутність його вини.² Тобто основна причина звільнення повинна полягати в тому, що незважаючи на всі зусилля, що докладаються працівником, доручена йому робота виконується ним неякісно внаслідок відсутності необхідних знань, умінь, навичок.

Кваліфікація як рівень підготовки, майстерності, ступінь готовності до виконання роботи за певною посадою чи спеціальністю, що визначається розрядом, класом, категорією тощо, є ознакою (показником), у якій відсутня суб’єктивна вина працівника, але може бути критерієм для визнання його таким, що не відповідає займаній посаді або виконуваній роботі.

В основу визнання працівника недостатньо кваліфікованим для виконання дорученої роботи має бути покладено об’єктивну нездатність працівника постійно виконувати цю роботу якісно. Про неналежне (незадовільне) виконання трудових обов’язків свідчать, зокрема: невиконання норм праці (норм виробітку); систематичне виготовлення бракованої продукції; нездатність освоїти нову техніку, нові технології; невчасне виконання дорученої роботи тощо.

Для звільнення працівника за пунктом 2 статті 40 КЗпП у випадку, що розглядається, неналежне виконання працівником трудових обов’язків має бути результатом саме недостатньої кваліфікації, а не наслідком здійснення працівником винних дій.² За недоліки в роботі, що виникли з інших причин (наприклад, через недбалість, недотримання технологічної дисципліни та правил охорони праці, невиконання правил внутрішнього трудового розпорядку тощо), не можна звільнити працівника через недостатню кваліфікацію (за п. 2 ст. 40 КЗпП), а застосовуються інші підстави для звільнення (наприклад, пункти 3, 4 ст. 40, пункти 1, 1-1 ст. 41 КЗпП).

Для звільнення працівника за пунктом 2 статті 40 КЗпП через недостатню кваліфікацію не має значення, чи накладалися на працівника дисциплінарні стягнення.

У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.92 № 9 (далі — Постанова ВСУ № 9), яка містить рекомендації судам під час розгляду трудових спорів, роз’яснено, що при розгляді справ про звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов’язки. На цій підставі може бути розірваний трудовий договір, зокрема, з керівником підприємства або підрозділу у зв’язку з його нездатністю забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі. Не можна визнати законним звільнення з зазначеної підстави лише з мотивів відсутності спеціальної освіти (диплома), якщо відповідно до чинного законодавства її наявність не є обов’язковою умовою виконання роботи, обумовленої трудовим договором. Проте у випадках, коли згідно із законодавством виконання певної роботи допускається після надання в установленому порядку спеціального права (водії автомобільного та електротранспорту тощо), позбавлення цього права може бути підставою для звільнення працівника з мотивів невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі з додержанням правил пункту 2 статті 40 КЗпП.

Враховуючи вищевикладене, якщо працівник був прийнятий на роботу, не маючи документа, що підтверджує його спеціальність або кваліфікацію, але належним чином виконував доручену роботу, то він не може бути звільнений з такої роботи за пунктом 2 статті 40 КЗпП тільки через відсутність зазначеного документа за умови, що наявність такого документа не є обов’язковою підставою для виконання дорученої роботи згідно з трудовим договором.

Якщо на посаду водія автомобіля (трамваю, тролейбуса, іншого транспортного засобу) прийнято працівника, у якого немає відповідної категорії для керування певним транспортним засобом, або він був позбавлений посвідчення водія (наприклад, за порушення правил дорожнього руху), то такий працівник підлягає звільненню за пунктом 2 статті 40 КЗпП, оскільки не відповідає виконуваній роботі (не має обов’язкового документа, що дозволяє виконувати трудові обов’язки — керувати транспортним засобом).

Верховний Суд у постанові від 27.01.2020 (справа № 654/941/17) поновив на роботі працівницю, яку було призначено на посаду завідувача дошкільного навчального закладу, а через 9 місяців звільнено відповідним відділом освіти за пунктом 2 статті 40 КЗпП через те, що не мала вищої педагогічної освіти (на той момент категорії «спеціаліст») та 3-річного стажу педагогічної роботи, передбачених кваліфікаційними вимогами для її посади, хоча на момент призначення працівниці на зазначену посаду роботодавцю це було відомо. За весь період виконання працівницею обов’язків завідувача дошкільного навчального закладу жодних претензій до якості її роботи роботодавець не висував. Аргументуючи своє рішення, Верховний Суд зазначив, що підставою для розірвання трудового договору за пунктом 2 статті 40 КЗпП є саме виявлена невідповідність працівника займаній посаді. Якщо роботодавець на момент призначення особи знав про кваліфікаційні вимоги, що є обов’язковими для виконання цієї роботи, і те, що особа не відповідає займаній посаді через відсутність спеціальної освіти, однак свідомо її призначив, то сам по собі факт відсутності документа про освіту не може бути у подальшому підставою для звільнення працівника за пунктом 2 статті 40 КЗпП. Виявленою невідповідністю у такому разі може бути неякісне виконання робіт; неналежне виконання трудових обов’язків через недостатню кваліфікацію.

Враховуючи вищевикладену позицію Верховного Суду, можна зробити висновок, що якщо на момент прийняття працівника на роботу (призначення на посаду) роботодавцю було відомо, що працівник не має відповідних освіти та стажу роботи, наявність яких обов’язкова відповідно до законодавства для його посади (наприклад, на посаду педагога (медпрацівника) прийнято працівника, який не має педагогічної (медичної) освіти), але роботодавець на це «заплющив очі», то такий працівник через зазначений факт вже не може бути звільнений за пунктом 2 статті 40 КЗпП. На нашу думку, в такій ситуації працівника можна звільнити лише за статтею 7 КЗпП, яка передбачає як підставу для припинення трудового договору порушення встановлених правил прийняття на роботу (див. постанову Верховного Суду від 29.10.2018 у справі № 751/8418/15-ц).

Таким чином, роботодавцю як на етапі прийняття працівника на роботу, так і при подальшому виконанні працівником дорученої роботи необхідно пам’ятати, що виконання окремих видів робіт обов’язково вимагає наявності документа (диплома, свідоцтва, посвідчення) про освіту, науковий ступінь, присвоєння відповідної кваліфікації, проходження перевірки знань, допуск до певної роботи. При цьому сама по собі наявність документа (диплома, свідоцтва) про спеціальну освіту не є безумовним доказом відповідності працівника певній роботі. Як зазначалося вище, підставою для звільнення працівника за пунктом 2 статті 40 КЗпП є саме виявлена в процесі роботи невідповідність працівника займаній посаді (виконуваній роботі), а не та, яка була відома ще під час прийняття на роботу, інакше тоді мало б місце порушення встановлених правил прийняття на роботу (ст. 7, ч. друга ст. 24 КЗпП).

За пунктом 2 статті 40 КЗпП працівники можуть бути звільнені роботодавцем й на підставі результатів проведеної на підприємстві атестації, якщо її проведення передбачено законодавством.

Відповідно до статті 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 № 4312-VI атестаційна комісія (далі — комісія) приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. У разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцю перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на професійне навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі. У разі відмови працівника від переведення на іншу посаду чи роботу, що відповідає його кваліфікаційному рівню, або від професійного навчання за рахунок коштів роботодавця за результатами атестації роботодавець має право звільнити працівника за пунктом 2 статті 40 КЗпП.³

Таким чином, якщо працівник за результатами атестації, затвердженими комісією, визнаний таким, що не відповідає займаній посаді (виконуваній роботі), роботодавець має право його звільнити за вказаною підставою (якщо, звичайно, не було можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу). Але висновки атестаційної комісії про ділові якості працівника не є обов’язковими для роботодавця, а мають рекомендаційний характер (див. постанову Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 297/3092/15-ц). Як зазначено у пункті 21 Постанови ВСУ № 9, висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

У разі звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП невідповідність працівника займаній посаді (виконуваній роботі) зобов’язаний довести роботодавець, оскільки саме він є ініціатором розірвання трудового договору з працівником за вказаною підставою.

Звільнення працівника за «невідповідністю» не може бути визнано обґрунтованим, якщо не встановлено конкретних фактів, що підтверджують невідповідність працівника займаній посаді (виконуваній роботі). При цьому факти неналежного виконання працівником трудових обов’язків мають бути підтверджені документально (службовими записками безпосереднього начальника, актами про допущений брак або незадовільне виконання дорученої роботи тощо).

Не рекомендується звільняти за «невідповідністю» молодих спеціалістів та інших молодих працівників, які мають недостатню кваліфікацію через відсутність досвіду роботи у зв’язку з нетривалим трудовим стажем.

У трудовій книжці працівника, якого звільняють за підставою, що розглядається, у разі її подання працівником роботодавцю для внесення запису про звільнення зазначається: «Звільнений у зв’язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації, п. 2 ст. 40 КЗпП України».

Звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП у зв’язку зі станом здоров’я

Причиною визнання невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі може бути стан здоров’я, внаслідок зміни якого працездатність працівника знижується до рівня, що перешкоджає виконанню роботи. Тобто під станом здоров’я, що згадується у пункті 2 статті 40 КЗпП, слід розуміти не його погіршення, а зниження працездатності, внаслідок чого працівник не може належним чином виконувати свої трудові обов’язки або виконання трудових обов’язків протипоказано йому за станом здоров’я або є небезпечним для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує.

Таким чином, досягнення похилого (пенсійного) віку, наявність будь-якого хронічного захворювання, часткова втрата працездатності або настання інвалідності самі по себе не можуть бути підставою для звільнення працівника за пунктом 2 статті 40 КЗпП, якщо він продовжує якісно виконувати покладені на нього трудові обов’язки, а виконувана робота не протипоказана йому за станом здоров’я і не створює у зв’язку із зазначеними обставинами небезпеку для інших (див. постанову Верховного Суду від 29.10.2018 у справі № 751/8418/15-ц).

Оскільки працездатність — це здатність до праці, що залежить від стану здоров’я, то зниження працездатності зазвичай викликано погіршенням стану здоров’я. Зниження працездатності може мати тимчасовий та стійкий характер, при цьому саме стійке зниження працездатності є підставою для звільнення працівника за пунктом 2 статті 40 КЗпП.

Тимчасова непрацездатність встановлюється лікарем чи лікарсько-консультаційною комісією (далі — ЛКК), а експертиза тривалої чи стійкої втрати працездатності проводиться медико-соціальною експертною комісією (далі — МСЕК).

Виходячи з норм статей 32 та 33 Закону України «Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування» від 23.09.99 № 1105-XIV, МСЕК встановлює ступінь втрати працездатності особи (у тому числі групу інвалідності). Стійкою втратою професійної працездатності вважається будь-яка втрата професійної працездатності, визначена МСЕК. Необхідність переведення працівника на іншу роботу, її характер та тривалість переведення встановлюються ЛКК або МСЕК. За згодою працівника роботодавець зобов’язаний надати йому рекомендовану ЛКК або МСЕК роботу за наявності відповідних вакансій.

Висновки МСЕК щодо умов та характеру праці інвалідів є обов’язковими для роботодавців. При цьому в медичному висновку, за винятком ступеня втрати працездатності, фіксується наявність протипоказань. Трудова рекомендація відображається у висновку МСЕК, де може бути зазначена потреба у переведенні працівника на іншу роботу і в тих випадках, коли працівник інвалідом не визнається.

Частиною першою статті 170 КЗпП визначено, що працівників, які потребують за станом здоров’я надання легшої роботи, роботодавець повинен перевести, за їх згодою, на таку роботу у відповідності з медичним висновком тимчасово або без обмеження строку.

Таким чином, на підставі медичного висновку роботодавець може перевести працівника за його згодою на іншу менш кваліфіковану або легшу роботу, а у разі неможливості такого переведення у зв’язку з відсутністю вакансій або при відмові працівника від переведення на легку роботу, що відповідає трудовій рекомендації, — звільнити працівника за пунктом 2 статті 40 КЗпП.

Суд може визнати правильним припинення трудового договору за пунктом 2 статті 40 КЗпП у тому випадку, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок стану здоров’я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов’язки чи їх виконання протипоказано за станом здоров’я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу (п. 21 Постанови ВСУ № 9).

Водночас відмова від переведення за станом здоров’я на легшу роботу не може супроводжуватися звільненням за пунктом 2 статті 40 КЗпП працівників, які втратили працездатність у зв’язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, оскільки за ними місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності (п. 5 ч. першої ст. 40 КЗпП).

Враховуючи вищевикладене, роботодавець може звільнити працівника за пунктом 2 статті 40 КЗпП у разі виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров’я, що перешкоджає продовженню цієї роботи, лише у таких випадках:

• за відсутності вакантного робочого місця, посади, на які роботодавець повинен перевести працівника відповідно до медичного висновку;

• при відмові працівника від переведення на іншу роботу відповідно до трудових рекомендацій медичного висновку;

• якщо згідно з медичним висновком працівник визнається непрацездатним і не визначаються види робіт, які він може виконувати через його стан та необхідність збереження його здоров’я.⁴

Таким чином, звільнення працівника за пунктом 2 статті 40 КЗпП за станом здоров’я здійснюється:

– з метою збереження здоров’я працівника, коли продовження ним роботи створює загрозу для його здоров’я та життя;

– з метою збереження здоров’я оточуючих його людей, коли виконання працівником своїх трудових обов’язків створює небезпеку не для нього, а для членів трудового колективу або громадян, яких він обслуговує.

Також зазначимо, що стосовно працівників, які зобов’язані проходити періодичні медичні огляди, у медичному висновку може бути висновок про невідповідність стану їхнього здоров’я дорученій їм роботі. Разом з тим, якщо працівник ухиляється від обов’язкового медогляду після відсторонення його від роботи за станом здоров’я, це не дає права роботодавцю звільнити працівника за пунктом 2 статті 40 КЗпП. До такого працівника слід застосувати заходи дисциплінарного впливу аж до звільнення, але вже на іншій підставі.⁵

У трудовій книжці працівника, якого звільняють за «невідповідністю» через стан здоров’я, у разі її подання працівником роботодавцю для внесення запису про звільнення зазначається: «Звільнений у зв’язку з виявленою невідповідністю виконуваній роботі внаслідок стану здоров’я, п. 2 ст. 40 КЗпП України».

Звільнення за наявності у працівника права на призначення дострокової пенсії за віком

30 грудня 2022 року набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України» від 27.12.2022 № 1449, якою затверджено Порядок розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця (власника або уповноваженого ним органу, фізичної особи, яка використовує працю найманих працівників) у зв’язку з виявленням невідповідності працівника займаній посаді за станом здоров’я за наявності в нього права на призначення дострокової пенсії за віком (далі — Порядок № 1449).

Нагадаємо, що відповідно до пункту 7 частини 1 статті 115 Закону України «Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування» від 09.07.2003 № 1058-IV (далі — Закон № 1058) та частини першої статті 21 Закону України «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні» від 16.12.93 № 3721-XII (далі — Закон № 3721) право на призначення дострокової пенсії за віком мають особи, трудовий договір з якими розірвано з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (далі — роботодавець) у зв’язку з виявленням невідповідності працівника займаній посаді за станом здоров’я у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, яким на день звільнення залишилося не більше ніж півтора року до досягнення пенсійного віку, встановленого статтею 26 Закону № 1058, якщо вони мають страховий стаж, необхідний для призначення пенсії за віком у мінімальному розмірі, передбаченому абзацом першим частини 1 статті 28 Закону № 1058 (у чоловіків — 35 років, у жінок — 30 років).

Саме на виконання вищенаведеної норми затверджено Порядок № 1449, який визначає механізм розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця у зв’язку з виявленням невідповідності працівника займаній посаді за станом здоров’я у разі, коли на день звільнення працівникові залишилося не більше ніж півтора року до досягнення пенсійного віку, встановленого статтею 26 Закону № 1058, і у працівника наявний страховий стаж, необхідний для призначення пенсії за віком у мінімальному розмірі (тобто в розмірі прожиткового мінімуму для осіб, які втратили працездатність).

Згідно з пунктом 2 Порядку № 1449 невідповідність працівника займаній посаді за станом здоров’я підтверджується одним з таких документів, що містять інформацію, наведену в первинній обліковій документації закладу охорони здоров’я, а саме:

– довідкою закладу охорони здоров’я, яка містить інформацію про заключний висновок ЛКК щодо зміни місця роботи, зазначену в журналі запису висновків такої ЛКК;

– повідомленням роботодавцю щодо групи інвалідності та її причини або випискою з акта огляду МСЕК, або індивідуальною програмою реабілітації (за умови надання її особою);

– медичною довідкою про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівника певної категорії, виданою комісією з проведення медичних оглядів закладів охорони здоров’я.

На підставі одного з вищенаведених документів роботодавець зобов’язаний вжити заходів для переведення працівника за його згодою на іншу роботу тимчасово чи без обмеження строку за наявності відповідних вакансій або у разі відсутності відповідних вакансій скласти про це акт. У разі відмови працівника від переведення на іншу роботу роботодавець отримує від профоргану згоду щодо звільнення працівника у зв’язку з виявленою невідповідністю займаній посаді за станом здоров’я (крім випадків звільнення працівника, який не є членом профспілкової організації, що діє на підприємстві, або відсутності на підприємстві профспілкової організації). Виявлена невідповідність працівника займаній посаді за станом здоров’я у разі його відмови від переведення на іншу роботу або відсутності відповідних вакансій для його переведення може бути підставою для розірвання трудового договору та звільнення працівника за ініціативою роботодавця згідно з пунктом 2 статті 40 КЗпП (п. 3 Порядку № 1449).

Непрацююча особа, яка має страховий стаж, необхідний для призначення пенсії за віком у мінімальному розмірі, звільнена не раніше ніж за півтора року до досягнення пенсійного віку, встановленого статтею 26 Закону № 1058, за ініціативою роботодавця у зв’язку з виявленою невідповідністю працівника займаній посаді за станом здоров’я згідно з пунктом 2 статті 40 КЗпП, подає до територіального органу Пенсійного фонду України або до уповноваженого ним органу чи уповноваженої особи заяву про призначення пенсії, до якої додається копія документа про виявлену невідповідність працівника займаній посаді за станом здоров’я, що стала підставою для звільнення згідно з пунктом 2 статті 40 КЗпП, та інші документи, необхідні для призначення дострокової пенсії за віком відповідно до пункту 7 частини 1 статті 115 Закону № 1058 та статті 21 Закону № 3721, відповідно до порядку подання та оформлення документів для призначення (перерахунку) пенсії, що визначається правлінням Пенсійного фонду України за погодженням з Мінсоцполітики (п. 4 Порядку № 1449).

Нагадаємо, що наразі перелік документів для призначення (перерахунку) пенсії наведено у Порядку подання та оформлення документів для призначення (перерахунку) пенсій відповідно до Закону України «Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування», затвердженому постановою правління Пенсійного фонду України від 25.11.2005 № 22-1 (у редакції постанови від 07.07.2014 № 13-1).

Звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП у зв’язку з відсутністю допуску до державної таємниці

Робота деяких співробітників передбачає надання їм відомостей, що становлять державну таємницю. Відносини у сфері охорони державної таємниці регулюються Конституцією України, Законом України «Про інформацію», Законом України «Про державну таємницю» від 21.01.94 № 3855-XII (далі — Закон № 3855) та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно зі статтею 1 Закону № 3855 державна таємниця (далі — держтаємниця) — вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, держтаємницею та підлягають охороні державою.

Доступ до держтаємниці — надання повноважною посадовою особою дозволу громадянинові на ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов’язаної з держтаємницею, або ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов’язаної з держтаємницею, цією посадовою особою відповідно до її службових повноважень.

Допуск до держтаємниці — оформлення права громадянина на доступ до секретної інформації.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону № 3855 залежно від ступеня секретності інформації встановлюються такі форми та строки допуску до держтаємниці:

– форма 1 — для роботи з секретною інформацією, що має ступені секретності «особливої важливості», «цілком таємно» та «таємно» — термін дії 5 років;

– форма 2 — для роботи з секретною інформацією, що має ступені секретності «цілком таємно» та «таємно» — термін дії 7 років;

– Форма 3 — для роботи з секретною інформацією, що має ступінь секретності «таємно» — термін дії 10 років.

Доступ до держтаємниці, а також допуск до держтаємниці надаються дієздатним громадянам України віком від 18 років, які потребують їх за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-технічної діяльності або навчання, органами СБУ після проведення їх перевірки (ч. друга ст. 22, ч. перша ст. 27 Закону № 3855).

Рішення про надання доступу до конкретної секретної інформації (категорії секретної інформації) та її матеріальних носіїв приймають керівники державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, у яких виконуються роботи, пов’язані з держтаємницею, або зберігаються матеріальні носії секретної інформації (ч. друга ст. 27 Закону № 3855).

Перелік обставин, за наявності яких працівникові може бути відмовлено у наданні допуску до держтаємниці, наведено у статті 23 Закону № 3855, а особливості переоформлення, підвищення або зниження форми допуску до держтаємниці, а також скасування допуску до держтаємниці визначено у статті 26 зазначеного Закону.

Згідно зі статтею 26 Закону № 3855 скасування раніше наданого допуску до держтаємниці здійснюється органами СБУ у разі виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або після припинення громадянином діяльності, у зв’язку з якою йому було надано допуск, втрати ним громадянства або визнання його недієздатним на підставі інформації, здобутої органами СБУ або отриманої від державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій.

Повідомлення про скасування громадянину допуску до держтаємниці з посиланням на відповідні положення статті 23 Закону № 3855 орган СБУ надсилає до державного органу, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, де такий громадянин провадить діяльність, пов’язану з держтаємницею. Громадянин має право оскаржити скасування йому допуску до держтаємниці в порядку, встановленому законом.

Громадянина, якому відмовлено у допуску до держтаємниці, якщо виконання трудових чи службових обов’язків вимагає доступу до держтаємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов’язану з держтаємницею, чи звільнено з такої роботи або служби (ч. третя ст. 23 Закону № 3855).

Таким чином, працівника може бути звільнено за пунктом 2 статті 40 КЗпП, якщо йому відмовлено у наданні допуску до держтаємниці або скасовано допуск до держтаємниці, а виконання покладених на нього обов’язків вимагає доступу до держтаємниці, і при цьому неможливо перевести працівника на іншу роботу.

У трудовій книжці працівника, якого звільняють з підстави, що розглядається, у разі її подання працівником роботодавцю для внесення запису про звільнення вказується: «Звільнений у зв’язку зі скасуванням допуску до державної таємниці, п. 2 ст. 40 КЗпП України».

Випадки, коли неможливе звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП

Оскільки звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП здійснюється за ініціативою роботодавця, то в цьому випадку діє норма частини третьої статті 184 КЗпП, яка забороняє звільняти з ініціативи роботодавця вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до 3 років (до 6 років, якщо дитина потребує домашнього догляду згідно з медичним висновком, у зв’язку з чим жінці надано відпустку без збереження заробітної плати), одиноких матерів при наявності дитини віком до 14 років або дитини з інвалідністю, крім випадків повної ліквідації підприємства, коли допускається звільнення з обов’язковим працевлаштуванням. Ця гарантія поширюється також на батьків, які виховують дітей без матері (у тому числі в разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі), а також на опікунів (піклувальників), одного з прийомних батьків, одного з батьків-вихователів (ст. 186-1 КЗпП). Тобто всі перелічені категорії працівників за наявності «невідповідності» не можуть бути звільнені, а мають бути переведені на іншу роботу.

Крім того, в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці працівника не можна звільнити за «невідповідністю», оскільки таке звільнення, як зазначено вище, здійснюється за ініціативою роботодавця (ч. третя ст. 40 КЗпП).

Розрахунок з працівником при звільненні за пунктом 2 статті 40 КЗпП

Як і при звільненні з інших підстав, при звільненні працівника за «невідповідністю» з ним провадиться остаточний грошовий розрахунок в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то належні йому суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред’явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок (ст. 116 КЗпП).⁶

При припиненні трудового договору за пунктом 2 статті 40 КЗпП статтею 44 КЗпП передбачено виплату працівникові вихідної допомоги у розмірі не менше середнього місячного заробітку.⁷

Якщо працівник, якого звільняють за пунктом 2 статті 40 КЗпП внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров’я, має невідпрацьовані дні відпустки, то при остаточному розрахунку з ним при звільненні відрахування з його заробітної плати за дні відпустки, що були надані в рахунок невідпрацьованої частини робочого року, не провадиться (п. 2 ч. другої ст. 127 КЗпП, п. 5 ч. другої ст. 22 Закону України «Про відпустки»).