Звільнення працівника у випадку виявленої невідповідності займаній посаді

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі — КЗпП) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров’я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов’язків вимагає доступу до державної таємниці.

Статтею 43 КЗпП визначено, що розірвання трудового договору з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації (далі — профорган), членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначеної підстави здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України (далі — СБУ), Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України, Бюро економічної безпеки України чи органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового та митного законодавства (тобто Державної податкової служби України, Державної митної служби України).

Особливості отримання роботодавцем згоди профоргану на звільнення працівника з підстави, що розглядається (як і з інших підстав), викладено у статті 43 КЗпП, тому докладно на них зупинятися не будемо, лише зазначимо, що рішення профоргану про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору з працівником повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, роботодавець має право звільнити працівника без згоди профоргану.

Якщо розірвання трудового договору з працівником проведено роботодавцем без звернення до профоргану, суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду профоргану та після її одержання або відмови профоргану в наданні згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті.

Далі зупинимося докладно на особливостях звільнення працівників за «невідповідністю», при цьому для стислості викладу умовно вважатимемо, що таке звільнення здійснюється за пунктом 2 статті 40 КЗпП (без згадки про те, що пункт 2 наведено у частині першій статті 40 КЗпП).

Перелік підстав для звільнення працівника за пунктом 2 статті 40 КЗпП

Звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (ч. друга ст. 40 КЗпП).

Якщо невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі виявлено протягом строку випробування, звільнення працівника здійснюється не за пунктом 2, а за пунктом 11 статті 40 КЗпП.¹

Процитований вище пункт 2 статті 40 КЗпП фактично передбачає три різні (самостійні) підстави для звільнення працівників внаслідок виявленої невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі:

1. Недостатня кваліфікація.

2. Стан здоров’я.

3. Відсутність допуску до державної таємниці.

Звільнення за усіма трьома вищезгаданими підставами передбачає таку невідповідність працівника займаній посаді (виконуваній роботі), яка була виявлена в процесі виконання ним роботи і яка не дає йому можливості продовжувати її виконання.

Виявленою невідповідністю у вищевказаних випадках є неякісне виконання роботи через відсутність необхідної кваліфікації (досвіду роботи) або внаслідок стану здоров’я, а також неможливість виконання роботи через позбавлення працівника права на її виконання.

Невідповідність працівника займаній посаді (виконуваній роботі) — це об’єктивна нездатність працівника виконувати належним чином доручену йому роботу.

Розглянемо детально кожну з наведених вище підстав для звільнення працівників за «невідповідністю».

Звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП через недостатню кваліфікацію

При звільненні працівника через недостатню кваліфікацію необхідно враховувати, що якщо працівник не має вищої (професійно-технічної) освіти, коли це не є обов’язковою умовою для прийняття його на відповідну посаду, або не має високої кваліфікації (наприклад, не має найвищого розряду професії), коли це не є обов’язковим для його професії, але прийнятий роботодавцем на роботу і працює (пройшов випробування), то він уже не може бути звільнений через відсутність у нього вищої (професійно-технічної) освіти або високої кваліфікації (розряду за професією). Це пов’язано з тим, що при прийнятті працівника на роботу роботодавець знав (не міг не знати) про те, що працівник не має відповідної освіти чи кваліфікації, але, незважаючи на це, прийняв його на роботу, взявши на себе відповідальність та зобов’язання, передбачені трудовим договором.

Якщо ж працівник неякісно виконує покладені на нього обов’язки через брак знань, умінь, навичок, то працівника може бути звільнено за пунктом 2 статті 40 КЗпП. При цьому для звільнення працівника з вказаної підстави визначальною є відсутність його вини.² Тобто основна причина звільнення повинна полягати в тому, що незважаючи на всі зусилля, що докладаються працівником, доручена йому робота виконується ним неякісно внаслідок відсутності необхідних знань, умінь, навичок.

Кваліфікація як рівень підготовки, майстерності, ступінь готовності до виконання роботи за певною посадою чи спеціальністю, що визначається розрядом, класом, категорією тощо, є ознакою (показником), у якій відсутня суб’єктивна вина працівника, але може бути критерієм для визнання його таким, що не відповідає займаній посаді або виконуваній роботі.

В основу визнання працівника недостатньо кваліфікованим для виконання дорученої роботи має бути покладено об’єктивну нездатність працівника постійно виконувати цю роботу якісно. Про неналежне (незадовільне) виконання трудових обов’язків свідчать, зокрема: невиконання норм праці (норм виробітку); систематичне виготовлення бракованої продукції; нездатність освоїти нову техніку, нові технології; невчасне виконання дорученої роботи тощо.

Для звільнення працівника за пунктом 2 статті 40 КЗпП у випадку, що розглядається, неналежне виконання працівником трудових обов’язків має бути результатом саме недостатньої кваліфікації, а не наслідком здійснення працівником винних дій.² За недоліки в роботі, що виникли з інших причин (наприклад, через недбалість, недотримання технологічної дисципліни та правил охорони праці, невиконання правил внутрішнього трудового розпорядку тощо), не можна звільнити працівника через недостатню кваліфікацію (за п. 2 ст. 40 КЗпП), а застосовуються інші підстави для звільнення (наприклад, пункти 3, 4 ст. 40, пункти 1, 1-1 ст. 41 КЗпП).

Для звільнення працівника за пунктом 2 статті 40 КЗпП через недостатню кваліфікацію не має значення, чи накладалися на працівника дисциплінарні стягнення.

У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.92 № 9 (далі — Постанова ВСУ № 9), яка містить рекомендації судам під час розгляду трудових спорів, роз’яснено, що при розгляді справ про звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов’язки. На цій підставі може бути розірваний трудовий договір, зокрема, з керівником підприємства або підрозділу у зв’язку з його нездатністю забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі. Не можна визнати законним звільнення з зазначеної підстави лише з мотивів відсутності спеціальної освіти (диплома), якщо відповідно до чинного законодавства її наявність не є обов’язковою умовою виконання роботи, обумовленої трудовим договором. Проте у випадках, коли згідно із законодавством виконання певної роботи допускається після надання в установленому порядку спеціального права (водії автомобільного та електротранспорту тощо), позбавлення цього права може бути підставою для звільнення працівника з мотивів невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі з додержанням правил пункту 2 статті 40 КЗпП.

Враховуючи вищевикладене, якщо працівник був прийнятий на роботу, не маючи документа, що підтверджує його спеціальність або кваліфікацію, але належним чином виконував доручену роботу, то він не може бути звільнений з такої роботи за пунктом 2 статті 40 КЗпП тільки через відсутність зазначеного документа за умови, що наявність такого документа не є обов’язковою підставою для виконання дорученої роботи згідно з трудовим договором.

Якщо на посаду водія автомобіля (трамваю, тролейбуса, іншого транспортного засобу) прийнято працівника, у якого немає відповідної категорії для керування певним транспортним засобом, або він був позбавлений посвідчення водія (наприклад, за порушення правил дорожнього руху), то такий працівник підлягає звільненню за пунктом 2 статті 40 КЗпП, оскільки не відповідає виконуваній роботі (не має обов’язкового документа, що дозволяє виконувати трудові обов’язки — керувати транспортним засобом).

Верховний Суд у постанові від 27.01.2020 (справа № 654/941/17) поновив на роботі працівницю, яку було призначено на посаду завідувача дошкільного навчального закладу, а через 9 місяців звільнено відповідним відділом освіти за пунктом 2 статті 40 КЗпП через те, що не мала вищої педагогічної освіти (на той момент категорії «спеціаліст») та 3-річного стажу педагогічної роботи, передбачених кваліфікаційними вимогами для її посади, хоча на момент призначення працівниці на зазначену посаду роботодавцю це було відомо. За весь період виконання працівницею обов’язків завідувача дошкільного навчального закладу жодних претензій до якості її роботи роботодавець не висував. Аргументуючи своє рішення, Верховний Суд зазначив, що підставою для розірвання трудового договору за пунктом 2 статті 40 КЗпП є саме виявлена невідповідність працівника займаній посаді. Якщо роботодавець на момент призначення особи знав про кваліфікаційні вимоги, що є обов’язковими для виконання цієї роботи, і те, що особа не відповідає займаній посаді через відсутність спеціальної освіти, однак свідомо її призначив, то сам по собі факт відсутності документа про освіту не може бути у подальшому підставою для звільнення працівника за пунктом 2 статті 40 КЗпП. Виявленою невідповідністю у такому разі може бути неякісне виконання робіт; неналежне виконання трудових обов’язків через недостатню кваліфікацію.

Враховуючи вищевикладену позицію Верховного Суду, можна зробити висновок, що якщо на момент прийняття працівника на роботу (призначення на посаду) роботодавцю було відомо, що працівник не має відповідних освіти та стажу роботи, наявність яких обов’язкова відповідно до законодавства для його посади (наприклад, на посаду педагога (медпрацівника) прийнято працівника, який не має педагогічної (медичної) освіти), але роботодавець на це «заплющив очі», то такий працівник через зазначений факт вже не може бути звільнений за пунктом 2 статті 40 КЗпП. На нашу думку, в такій ситуації працівника можна звільнити лише за статтею 7 КЗпП, яка передбачає як підставу для припинення трудового договору порушення встановлених правил прийняття на роботу (див. постанову Верховного Суду від 29.10.2018 у справі № 751/8418/15-ц).

Таким чином, роботодавцю як на етапі прийняття працівника на роботу, так і при подальшому виконанні працівником дорученої роботи необхідно пам’ятати, що виконання окремих видів робіт обов’язково вимагає наявності документа (диплома, свідоцтва, посвідчення) про освіту, науковий ступінь, присвоєння відповідної кваліфікації, проходження перевірки знань, допуск до певної роботи. При цьому сама по собі наявність документа (диплома, свідоцтва) про спеціальну освіту не є безумовним доказом відповідності працівника певній роботі. Як зазначалося вище, підставою для звільнення працівника за пунктом 2 статті 40 КЗпП є саме виявлена в процесі роботи невідповідність працівника займаній посаді (виконуваній роботі), а не та, яка була відома ще під час прийняття на роботу, інакше тоді мало б місце порушення встановлених правил прийняття на роботу (ст. 7, ч. друга ст. 24 КЗпП).

За пунктом 2 статті 40 КЗпП працівники можуть бути звільнені роботодавцем й на підставі результатів проведеної на підприємстві атестації, якщо її проведення передбачено законодавством.

Відповідно до статті 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 № 4312-VI атестаційна комісія (далі — комісія) приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. У разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцю перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на професійне навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі. У разі відмови працівника від переведення на іншу посаду чи роботу, що відповідає його кваліфікаційному рівню, або від професійного навчання за рахунок коштів роботодавця за результатами атестації роботодавець має право звільнити працівника за пунктом 2 статті 40 КЗпП.³

Таким чином, якщо працівник за результатами атестації, затвердженими комісією, визнаний таким, що не відповідає займаній посаді (виконуваній роботі), роботодавець має право його звільнити за вказаною підставою (якщо, звичайно, не було можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу). Але висновки атестаційної комісії про ділові якості працівника не є обов’язковими для роботодавця, а мають рекомендаційний характер (див. постанову Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 297/3092/15-ц). Як зазначено у пункті 21 Постанови ВСУ № 9, висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

У разі звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП невідповідність працівника займаній посаді (виконуваній роботі) зобов’язаний довести роботодавець, оскільки саме він є ініціатором розірвання трудового договору з працівником за вказаною підставою.

Звільнення працівника за «невідповідністю» не може бути визнано обґрунтованим, якщо не встановлено конкретних фактів, що підтверджують невідповідність працівника займаній посаді (виконуваній роботі). При цьому факти неналежного виконання працівником трудових обов’язків мають бути підтверджені документально (службовими записками безпосереднього начальника, актами про допущений брак або незадовільне виконання дорученої роботи тощо).

Не рекомендується звільняти за «невідповідністю» молодих спеціалістів та інших молодих працівників, які мають недостатню кваліфікацію через відсутність досвіду роботи у зв’язку з нетривалим трудовим стажем.

У трудовій книжці працівника, якого звільняють за підставою, що розглядається, у разі її подання працівником роботодавцю для внесення запису про звільнення зазначається: «Звільнений у зв’язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації, п. 2 ст. 40 КЗпП України».

Звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП у зв’язку зі станом здоров’я

Причиною визнання невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі може бути стан здоров’я, внаслідок зміни якого працездатність працівника знижується до рівня, що перешкоджає виконанню роботи. Тобто під станом здоров’я, що згадується у пункті 2 статті 40 КЗпП, слід розуміти не його погіршення, а зниження працездатності, внаслідок чого працівник не може належним чином виконувати свої трудові обов’язки або виконання трудових обов’язків протипоказано йому за станом здоров’я або є небезпечним для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує.

Таким чином, досягнення похилого (пенсійного) віку, наявність будь-якого хронічного захворювання, часткова втрата працездатності або настання інвалідності самі по себе не можуть бути підставою для звільнення працівника за пунктом 2 статті 40 КЗпП, якщо він продовжує якісно виконувати покладені на нього трудові обов’язки, а виконувана робота не протипоказана йому за станом здоров’я і не створює у зв’язку із зазначеними обставинами небезпеку для інших (див. постанову Верховного Суду від 29.10.2018 у справі № 751/8418/15-ц).

Оскільки працездатність — це здатність до праці, що залежить від стану здоров’я, то зниження працездатності зазвичай викликано погіршенням стану здоров’я. Зниження працездатності може мати тимчасовий та стійкий характер, при цьому саме стійке зниження працездатності є підставою для звільнення працівника за пунктом 2 статті 40 КЗпП.

Тимчасова непрацездатність встановлюється лікарем чи лікарсько-консультаційною комісією (далі — ЛКК), а експертиза тривалої чи стійкої втрати працездатності проводиться медико-соціальною експертною комісією (далі — МСЕК).

Виходячи з норм статей 32 та 33 Закону України «Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування» від 23.09.99 № 1105-XIV, МСЕК встановлює ступінь втрати працездатності особи (у тому числі групу інвалідності). Стійкою втратою професійної працездатності вважається будь-яка втрата професійної працездатності, визначена МСЕК. Необхідність переведення працівника на іншу роботу, її характер та тривалість переведення встановлюються ЛКК або МСЕК. За згодою працівника роботодавець зобов’язаний надати йому рекомендовану ЛКК або МСЕК роботу за наявності відповідних вакансій.

Висновки МСЕК щодо умов та характеру праці інвалідів є обов’язковими для роботодавців. При цьому в медичному висновку, за винятком ступеня втрати працездатності, фіксується наявність протипоказань. Трудова рекомендація відображається у висновку МСЕК, де може бути зазначена потреба у переведенні працівника на іншу роботу і в тих випадках, коли працівник інвалідом не визнається.

Частиною першою статті 170 КЗпП визначено, що працівників, які потребують за станом здоров’я надання легшої роботи, роботодавець повинен перевести, за їх згодою, на таку роботу у відповідності з медичним висновком тимчасово або без обмеження строку.

Таким чином, на підставі медичного висновку роботодавець може перевести працівника за його згодою на іншу менш кваліфіковану або легшу роботу, а у разі неможливості такого переведення у зв’язку з відсутністю вакансій або при відмові працівника від переведення на легку роботу, що відповідає трудовій рекомендації, — звільнити працівника за пунктом 2 статті 40 КЗпП.

Суд може визнати правильним припинення трудового договору за пунктом 2 статті 40 КЗпП у тому випадку, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок стану здоров’я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов’язки чи їх виконання протипоказано за станом здоров’я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу (п. 21 Постанови ВСУ № 9).

Водночас відмова від переведення за станом здоров’я на легшу роботу не може супроводжуватися звільненням за пунктом 2 статті 40 КЗпП працівників, які втратили працездатність у зв’язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, оскільки за ними місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності (п. 5 ч. першої ст. 40 КЗпП).

Враховуючи вищевикладене, роботодавець може звільнити працівника за пунктом 2 статті 40 КЗпП у разі виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров’я, що перешкоджає продовженню цієї роботи, лише у таких випадках:

• за відсутності вакантного робочого місця, посади, на які роботодавець повинен перевести працівника відповідно до медичного висновку;

• при відмові працівника від переведення на іншу роботу відповідно до трудових рекомендацій медичного висновку;

• якщо згідно з медичним висновком працівник визнається непрацездатним і не визначаються види робіт, які він може виконувати через його стан та необхідність збереження його здоров’я.⁴

Таким чином, звільнення працівника за пунктом 2 статті 40 КЗпП за станом здоров’я здійснюється:

– з метою збереження здоров’я працівника, коли продовження ним роботи створює загрозу для його здоров’я та життя;

– з метою збереження здоров’я оточуючих його людей, коли виконання працівником своїх трудових обов’язків створює небезпеку не для нього, а для членів трудового колективу або громадян, яких він обслуговує.

Також зазначимо, що стосовно працівників, які зобов’язані проходити періодичні медичні огляди, у медичному висновку може бути висновок про невідповідність стану їхнього здоров’я дорученій їм роботі. Разом з тим, якщо працівник ухиляється від обов’язкового медогляду після відсторонення його від роботи за станом здоров’я, це не дає права роботодавцю звільнити працівника за пунктом 2 статті 40 КЗпП. До такого працівника слід застосувати заходи дисциплінарного впливу аж до звільнення, але вже на іншій підставі.⁵

У трудовій книжці працівника, якого звільняють за «невідповідністю» через стан здоров’я, у разі її подання працівником роботодавцю для внесення запису про звільнення зазначається: «Звільнений у зв’язку з виявленою невідповідністю виконуваній роботі внаслідок стану здоров’я, п. 2 ст. 40 КЗпП України».

Звільнення за наявності у працівника права на призначення дострокової пенсії за віком

30 грудня 2022 року набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України» від 27.12.2022 № 1449, якою затверджено Порядок розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця (власника або уповноваженого ним органу, фізичної особи, яка використовує працю найманих працівників) у зв’язку з виявленням невідповідності працівника займаній посаді за станом здоров’я за наявності в нього права на призначення дострокової пенсії за віком (далі — Порядок № 1449).

Нагадаємо, що відповідно до пункту 7 частини 1 статті 115 Закону України «Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування» від 09.07.2003 № 1058-IV (далі — Закон № 1058) та частини першої статті 21 Закону України «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні» від 16.12.93 № 3721-XII (далі — Закон № 3721) право на призначення дострокової пенсії за віком мають особи, трудовий договір з якими розірвано з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (далі — роботодавець) у зв’язку з виявленням невідповідності працівника займаній посаді за станом здоров’я у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, яким на день звільнення залишилося не більше ніж півтора року до досягнення пенсійного віку, встановленого статтею 26 Закону № 1058, якщо вони мають страховий стаж, необхідний для призначення пенсії за віком у мінімальному розмірі, передбаченому абзацом першим частини 1 статті 28 Закону № 1058 (у чоловіків — 35 років, у жінок — 30 років).

Саме на виконання вищенаведеної норми затверджено Порядок № 1449, який визначає механізм розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця у зв’язку з виявленням невідповідності працівника займаній посаді за станом здоров’я у разі, коли на день звільнення працівникові залишилося не більше ніж півтора року до досягнення пенсійного віку, встановленого статтею 26 Закону № 1058, і у працівника наявний страховий стаж, необхідний для призначення пенсії за віком у мінімальному розмірі (тобто в розмірі прожиткового мінімуму для осіб, які втратили працездатність).

Згідно з пунктом 2 Порядку № 1449 невідповідність працівника займаній посаді за станом здоров’я підтверджується одним з таких документів, що містять інформацію, наведену в первинній обліковій документації закладу охорони здоров’я, а саме:

– довідкою закладу охорони здоров’я, яка містить інформацію про заключний висновок ЛКК щодо зміни місця роботи, зазначену в журналі запису висновків такої ЛКК;

– повідомленням роботодавцю щодо групи інвалідності та її причини або випискою з акта огляду МСЕК, або індивідуальною програмою реабілітації (за умови надання її особою);

– медичною довідкою про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівника певної категорії, виданою комісією з проведення медичних оглядів закладів охорони здоров’я.

На підставі одного з вищенаведених документів роботодавець зобов’язаний вжити заходів для переведення працівника за його згодою на іншу роботу тимчасово чи без обмеження строку за наявності відповідних вакансій або у разі відсутності відповідних вакансій скласти про це акт. У разі відмови працівника від переведення на іншу роботу роботодавець отримує від профоргану згоду щодо звільнення працівника у зв’язку з виявленою невідповідністю займаній посаді за станом здоров’я (крім випадків звільнення працівника, який не є членом профспілкової організації, що діє на підприємстві, або відсутності на підприємстві профспілкової організації). Виявлена невідповідність працівника займаній посаді за станом здоров’я у разі його відмови від переведення на іншу роботу або відсутності відповідних вакансій для його переведення може бути підставою для розірвання трудового договору та звільнення працівника за ініціативою роботодавця згідно з пунктом 2 статті 40 КЗпП (п. 3 Порядку № 1449).

Непрацююча особа, яка має страховий стаж, необхідний для призначення пенсії за віком у мінімальному розмірі, звільнена не раніше ніж за півтора року до досягнення пенсійного віку, встановленого статтею 26 Закону № 1058, за ініціативою роботодавця у зв’язку з виявленою невідповідністю працівника займаній посаді за станом здоров’я згідно з пунктом 2 статті 40 КЗпП, подає до територіального органу Пенсійного фонду України або до уповноваженого ним органу чи уповноваженої особи заяву про призначення пенсії, до якої додається копія документа про виявлену невідповідність працівника займаній посаді за станом здоров’я, що стала підставою для звільнення згідно з пунктом 2 статті 40 КЗпП, та інші документи, необхідні для призначення дострокової пенсії за віком відповідно до пункту 7 частини 1 статті 115 Закону № 1058 та статті 21 Закону № 3721, відповідно до порядку подання та оформлення документів для призначення (перерахунку) пенсії, що визначається правлінням Пенсійного фонду України за погодженням з Мінсоцполітики (п. 4 Порядку № 1449).

Нагадаємо, що наразі перелік документів для призначення (перерахунку) пенсії наведено у Порядку подання та оформлення документів для призначення (перерахунку) пенсій відповідно до Закону України «Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування», затвердженому постановою правління Пенсійного фонду України від 25.11.2005 № 22-1 (у редакції постанови від 07.07.2014 № 13-1).

Звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП у зв’язку з відсутністю допуску до державної таємниці

Робота деяких співробітників передбачає надання їм відомостей, що становлять державну таємницю. Відносини у сфері охорони державної таємниці регулюються Конституцією України, Законом України «Про інформацію», Законом України «Про державну таємницю» від 21.01.94 № 3855-XII (далі — Закон № 3855) та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно зі статтею 1 Закону № 3855 державна таємниця (далі — держтаємниця) — вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, держтаємницею та підлягають охороні державою.

Доступ до держтаємниці — надання повноважною посадовою особою дозволу громадянинові на ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов’язаної з держтаємницею, або ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов’язаної з держтаємницею, цією посадовою особою відповідно до її службових повноважень.

Допуск до держтаємниці — оформлення права громадянина на доступ до секретної інформації.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону № 3855 залежно від ступеня секретності інформації встановлюються такі форми та строки допуску до держтаємниці:

– форма 1 — для роботи з секретною інформацією, що має ступені секретності «особливої важливості», «цілком таємно» та «таємно» — термін дії 5 років;

– форма 2 — для роботи з секретною інформацією, що має ступені секретності «цілком таємно» та «таємно» — термін дії 7 років;

– Форма 3 — для роботи з секретною інформацією, що має ступінь секретності «таємно» — термін дії 10 років.

Доступ до держтаємниці, а також допуск до держтаємниці надаються дієздатним громадянам України віком від 18 років, які потребують їх за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-технічної діяльності або навчання, органами СБУ після проведення їх перевірки (ч. друга ст. 22, ч. перша ст. 27 Закону № 3855).

Рішення про надання доступу до конкретної секретної інформації (категорії секретної інформації) та її матеріальних носіїв приймають керівники державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, у яких виконуються роботи, пов’язані з держтаємницею, або зберігаються матеріальні носії секретної інформації (ч. друга ст. 27 Закону № 3855).

Перелік обставин, за наявності яких працівникові може бути відмовлено у наданні допуску до держтаємниці, наведено у статті 23 Закону № 3855, а особливості переоформлення, підвищення або зниження форми допуску до держтаємниці, а також скасування допуску до держтаємниці визначено у статті 26 зазначеного Закону.

Згідно зі статтею 26 Закону № 3855 скасування раніше наданого допуску до держтаємниці здійснюється органами СБУ у разі виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або після припинення громадянином діяльності, у зв’язку з якою йому було надано допуск, втрати ним громадянства або визнання його недієздатним на підставі інформації, здобутої органами СБУ або отриманої від державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій.

Повідомлення про скасування громадянину допуску до держтаємниці з посиланням на відповідні положення статті 23 Закону № 3855 орган СБУ надсилає до державного органу, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, де такий громадянин провадить діяльність, пов’язану з держтаємницею. Громадянин має право оскаржити скасування йому допуску до держтаємниці в порядку, встановленому законом.

Громадянина, якому відмовлено у допуску до держтаємниці, якщо виконання трудових чи службових обов’язків вимагає доступу до держтаємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов’язану з держтаємницею, чи звільнено з такої роботи або служби (ч. третя ст. 23 Закону № 3855).

Таким чином, працівника може бути звільнено за пунктом 2 статті 40 КЗпП, якщо йому відмовлено у наданні допуску до держтаємниці або скасовано допуск до держтаємниці, а виконання покладених на нього обов’язків вимагає доступу до держтаємниці, і при цьому неможливо перевести працівника на іншу роботу.

У трудовій книжці працівника, якого звільняють з підстави, що розглядається, у разі її подання працівником роботодавцю для внесення запису про звільнення вказується: «Звільнений у зв’язку зі скасуванням допуску до державної таємниці, п. 2 ст. 40 КЗпП України».

Випадки, коли неможливе звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП

Оскільки звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП здійснюється за ініціативою роботодавця, то в цьому випадку діє норма частини третьої статті 184 КЗпП, яка забороняє звільняти з ініціативи роботодавця вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до 3 років (до 6 років, якщо дитина потребує домашнього догляду згідно з медичним висновком, у зв’язку з чим жінці надано відпустку без збереження заробітної плати), одиноких матерів при наявності дитини віком до 14 років або дитини з інвалідністю, крім випадків повної ліквідації підприємства, коли допускається звільнення з обов’язковим працевлаштуванням. Ця гарантія поширюється також на батьків, які виховують дітей без матері (у тому числі в разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі), а також на опікунів (піклувальників), одного з прийомних батьків, одного з батьків-вихователів (ст. 186-1 КЗпП). Тобто всі перелічені категорії працівників за наявності «невідповідності» не можуть бути звільнені, а мають бути переведені на іншу роботу.

Крім того, в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці працівника не можна звільнити за «невідповідністю», оскільки таке звільнення, як зазначено вище, здійснюється за ініціативою роботодавця (ч. третя ст. 40 КЗпП).

Розрахунок з працівником при звільненні за пунктом 2 статті 40 КЗпП

Як і при звільненні з інших підстав, при звільненні працівника за «невідповідністю» з ним провадиться остаточний грошовий розрахунок в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то належні йому суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред’явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок (ст. 116 КЗпП).⁶

При припиненні трудового договору за пунктом 2 статті 40 КЗпП статтею 44 КЗпП передбачено виплату працівникові вихідної допомоги у розмірі не менше середнього місячного заробітку.⁷

Якщо працівник, якого звільняють за пунктом 2 статті 40 КЗпП внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров’я, має невідпрацьовані дні відпустки, то при остаточному розрахунку з ним при звільненні відрахування з його заробітної плати за дні відпустки, що були надані в рахунок невідпрацьованої частини робочого року, не провадиться (п. 2 ч. другої ст. 127 КЗпП, п. 5 ч. другої ст. 22 Закону України «Про відпустки»).