Работа с ненормированным рабочим днем

Работа с ненормированным рабочим временем законодательными актами практически не регламентируется. В Кодексе законов о труде Украины (далее — КЗоТ) даже нет упоминания о работе с таким режимом.

Единственным нормативным документом, разъясняющим порядок применения указанного режима труда, является приказ Министерства труда Украины от 10.10.97 г. № 7 (далее — Приказ № 7), которым утверждены Рекомендации относительно порядка предоставления работникам с ненормированным рабочим днем ежегодного дополнительного отпуска за особый характер труда (далее — Рекомендации № 7).

Поскольку Приказ № 7 не проходил регистрацию в Министерстве юстиции Украины, то он не имеет силы нормативно-правового акта, положения которого являются обязательными для всех предприятий, учреждений, организаций (далее — предприятия) и физических лиц, имеющих наемных работников (далее вместе — работодатели). Соответственно, и положения Рекомендаций № 7 могут использоваться только в качестве практической и методологической помощи для работодателей, принявших решение о введении для работников или структурных подразделений предприятия режима работы с ненормированным рабочим днем.

Учитывая, что других документов, которые разъясняют порядок применения указанного режима работы, не существует, рассмотрим различные аспекты труда работников с ненормированным рабочим днем с учетом положений Рекомендаций № 7. 

Что такое работа с ненормированным рабочим днем

Ненормированный рабочий день — это особый режим рабочего времени, который устанавливается для определенной категории работников в случае невозможности нормирования времени трудового процесса. В случае необходимости эта категория работников выполняет работу свыше нормальной продолжительности рабочего времени, но такая работа не является сверхурочной (п. 1 Рекомендаций № 7).

Напомним, что согласно статье 50 КЗоТ нормальная продолжительность рабочего времени работников не может превышать 40 часов в неделю. При этом предприятия в коллективном договоре могут устанавливать и меньшую продолжительность рабочего времени работников.

Одним из основных условий для установления работнику ненормированного рабочего дня является периодическое выполнение работы свыше установленной продолжительности рабочего времени, т. е. более 40 часов в неделю.

Например, если на предприятии установлена 40-часовая 5-дневная рабочая неделя с продолжительностью рабочего дня 8 часов, но отдельные работники в силу специфики работы иногда выполняют ее в течение времени, превышающего 8 часов в день (т. е. превышающего установленную на предприятии норму рабочего времени на день), что затем приводит к превышению установленной на предприятии продолжительности рабочей недели (превышению нормальной продолжительности рабочей недели, установленной законодательством), то для таких работников возможно введение ненормированного рабочего дня, если, конечно, работники на это согласны.

При ненормированном рабочем дне мера труда определяется не только продолжительностью рабочего времени, но также кругом обязанностей и объемом выполненных работ (нагрузкой) (п. 1 Рекомендаций № 7). То есть при таком режиме работы руководство предприятия контролирует не столько соблюдение работником норм времени на выполнение определенной работы, сколько результат работы, предусмотренной должностными обязанностями работника или заключенным с ним трудовым договором.

В то же время на работников с ненормированным рабочим днем распространяется установленный на предприятии режим рабочего времени (п. 4 Рекомендаций № 7).

Например, если правилами внутреннего распорядка предприятия установлено, что рабочий день длится с 9.00 до 18.00 (обед с 13.00 до 14.00), работник с ненормированным рабочим днем должен находиться на работе с 9.00 до 13.00 и с 14.00 до 18.00 и не может себе позволить прийти на работу, например в 11.00 с последующей отработкой 2 часов работы после окончания рабочего дня (после 18.00). Этим, в частности, работа с ненормированным рабочим днем отличается от работы с гибким режимом рабочего времени.

Порядок введения работы с ненормированным рабочим днем

В пункте 5 Рекомендаций № 7 указано, что ненормированный рабочий день может применяться для руководителей, специалистов и работников на предприятиях независимо от форм собственности, а именно для: 

— лиц, работа которых не поддается точному учету во времени (к таким лицам можно отнести руководителей предприятий и структурных подразделений, водителей, журналистов, аудиторов, аналитиков, фотографов, дизайнеров, системных администраторов, программистов, инструкторов, консультантов, переводчиков, телохранителей (охранников), маркетологов, работников творческих профессий и т. д.);

— лиц, рабочее время которых по характеру работы распределяется на части не определенной продолжительности (сельское хозяйство); 

— лиц, распределяющих время для работы по своему усмотрению (агенты, брокеры, мерчендайзеры, риэлторы и т. п.).

Действующее законодательство не содержит условия относительно утверждения в централизованном порядке перечней работ, профессий и должностей работников с ненормированным рабочим днем. Министерства и другие центральные органы исполнительной власти могут по согласованию с соответствующими отраслевыми профсоюзами (как правило, это делается в отраслевых соглашениях) утверждать ориентировочные перечни работ, профессий и должностей работников с ненормированным рабочим днем (п. 6 Рекомендаций № 7).

Так, Ориентировочный перечень работ, профессий и должностей работников с ненормированным рабочим днем приведен, в частности:

— в приложении 7 к Отраслевому соглашению между Министерством регионального развития, строительства и жилищно-коммунального хозяйства Украины, Объединением организаций работодателей «Всеукраинская конфедерация работодателей жилищно-коммунальной отрасли Украины» и Центральным комитетом профсоюза работников жилищно-коммунального хозяйства, местной промышленности, бытового обслуживания населения Украины на 2017–2018 годы, подписанному 10.01.2017 г. (далее — Отраслевое соглашение в ЖКХ), действующему и в настоящее время;

— в приложении 7 к Отраслевому соглашению между Министерством здравоохранения Украины, Объединением организаций работодателей медицинской и микробиологической промышленности Украины и Центральным советом профсоюза работников химических и нефтехимических отраслей промышленности Украины на 2017–2020 годы, подписанному в 2017 году (далее — Отраслевое соглашение в медицинской и микробиологической промышленности).

Особенности труда с ненормированным рабочим днем могут устанавливаться и нормативными актами различных государственных органов по отдельным отраслям.

В частности, особенности применения указанного режима работы в сфере водного хозяйства изложены в разделе IX Методических рекомендаций относительно правового регулирования рабочего времени, утвержденных приказом Государственного комитета Украины по водному хозяйству от 03.03.2004 г. № 47.

Возможность установления ненормированного рабочего дня для водителей, осуществляющих внутренние перевозки пассажиров и/или грузов колесными транспортными средствами, предусмотрена пунктом 2.10 Положения о рабочем времени и времени отдыха водителей колесных транспортных средств, утвержденного приказом Министерства транспорта и связи Украины от 07.06.2010 г. № 340 (далее — Порядок № 340).

Конкретный список (перечень) профессий и должностей, для которых может применяться ненормированный рабочий день, определяется коллективным договором и может расширяться или уменьшаться по сравнению с ориентировочным перечнем, приведенным в отраслевом соглашении (п. 7 Рекомендаций № 7).

Таким образом, возможность и условия (основания) применения ненормированного рабочего дня, а также список (перечень) профессий и должностей, для которых может применяться такой режим работы, устанавливаются в коллективном договоре. Кроме того, норму о возможности работы с ненормированным рабочим днем можно отражать в трудовых договорах с работниками.

Необходимо также учитывать, что введение ненормированного рабочего дня является изменением режима работы работников. Поскольку режим работы является одним из существенных условий труда, о его изменении (введении ненормированного рабочего дня) работники должны быть уведомлены не позднее чем за два месяца (ч. третья ст. 32 КЗоТ). 

Введение ненормированного рабочего дня с конкретной даты (на конкретный срок) и конкретный список (перечень) профессий и должностей (или работников), для которых он вводится, оформляется приказом руководителя предприятия (образец приказа см. на стр. 78).

Поскольку работники, которым установлен ненормированный рабочий день, должны соблюдать установленный на предприятиирежим рабочего времени, работодатель не имеет права систематически привлекать их к работе свыше установленной продолжительности рабочего времени (п. 4 Рекомендаций № 7).

Учитывая, что ни Рекомендации № 7, ни другие действующие нормативные документы не конкретизируют, что следует понимать под словами «систематически привлекать к (сверхнормативной — авт.) работе» (один раз, два – три раза в неделю, месяц, квартал), а также то, что согласно статьям 13, 97 КЗоТ режим работы и нормы труда устанавливаются предприятиями самостоятельно в коллективном договоре, в этом документе (или другом локальном документе предприятия, которым вводится ненормированный рабочий день) работодатели могут установить ограничения по количеству привлечений к сверхнормативной работе. Например, можно определить, что работник не может привлекаться к сверхнормативной работе в течение трех рабочих дней подряд.

Что касается возможности вводить ненормированный рабочий день для работников, работающих с неполным рабочим днем, то, учитывая норму пункта 2 Рекомендаций № 7, Минсоцполитики (Минтруда) долгое время считало, что для работников, работающих с неполным рабочим днем, нельзя применятьненормированный рабочий день, поскольку работа на условиях неполного рабочего дня предусматривает четко определенную продолжительность рабочего дня.

Однако в последнее время Минсоцполитики изменило свою точку зрения и в новых письмах разъяснило, что если в связи со спецификой работы работник с неполным рабочим днем периодически выполняет основную работу за пределами рабочего времени, ему может быть установлен ненормированный рабочий день.

По нашему мнению, новая позиции Минсоцполитики — не истина в последней инстанции. В этом вопросе  не все так однозначно, поскольку работа на условиях неполного рабочего дня предусматривает отработку строго установленного графиком работы количества рабочих часов в день с оплатой труда пропорционально отработанному времени (ст. 56 КЗоТ), а работа свыше продолжительности неполного рабочего дня имеет признаки сверхурочной работы (ст. 62 КЗоТ), которая на основании статьи 106 КЗоТ должна оплачиваться в двойном размере за каждый сверхурочно отработанный час. Поэтому работодателям лучше не рисковать и не вводить ненормированный рабочий день для работников, работающих с неполным рабочим днем.

Для работников, работающих на условиях неполной рабочей недели, ненормированный рабочий день может применяться (п. 2 Рекомендаций № 7).

Если работник после окончания работы по основной должности сразу приступает к выполнению работы по совместительству на одном предприятии (например, в 18.00), то у него нет возможности периодически выполнять работу свыше установленной продолжительности рабочего времени, поэтому нет оснований для установления ему ненормированного рабочего дня по основному месту работы.

Отпуск за работу с ненормированным рабочим днем

В соответствии со статьей 76 КЗоТ и статьей 8 Закона Украины «Об отпусках» от 15.11.96 г. № 504/96-ВР (далее — Закон об отпусках) работникам с ненормированным рабочим днем за особый характер труда предоставляется ежегодный дополнительный отпуск до 7 календарных дней. Конкретная продолжительность этого оплачиваемого ежегодного дополнительного отпуска (в пределах от 1 до 7 календарных дней) устанавливается коллективным или трудовым договором в зависимости от времени занятости работника в указанных условиях.

В пунктах 3 и 8 Рекомендаций № 7 указано, что дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день предоставляется работникам в качестве компенсации за выполненный объем работ, степень напряженности, сложность и самостоятельность в работе, необходимость периодического выполнения служебных задач свыше установленной продолжительности рабочего времени. Такой отпуск предоставляется пропорционально времени, отработанному на работе (должности), дающей право на этот отпуск.

Например, если по должности работника коллективным договором (приказом руководителя) предприятия предусмотрено предоставление ежегодного дополнительного отпуска за работу с ненормированным рабочим днем продолжительностью 6 календарных дней за отработанный рабочий год, но работник, работавший с указанным режимом, отработал только 8 из 12 месяцев такого рабочего года и увольняется, то он имеет право на указанный отпуск продолжительностью 4 календарных дня (6 х 8/12). При увольнении работнику по его желанию должны быть предоставлены эти дни отпуска или должна быть выплачена (перечислена на новое место работы) денежная компенсация за такие дни неиспользованного ежегодного отпуска.

Согласно части первой статьи 10 Закона об отпусках ежегодный дополнительный отпуск, предусмотренный статьей 7 (за работу с вредными и тяжелыми условиями труда) и статьей 8 (за особый характер труда) этого Закона, предоставляется сверх ежегодного отпуска только по одному из оснований, избранному работником.

Следовательно, если работник имеет право на ежегодный дополнительный отпуск в связи с работой с вредными и тяжелыми условиями труда и на ежегодный дополнительный отпуск в связи с ненормированным рабочим днем, то ему может быть предоставлен за отработанный рабочий год только один из этих дополнительных отпусков.

Что касается предоставления дополнительного ежегодного отпуска за работу с ненормированным рабочим днем работникам, работающим на условиях неполного рабочего времени, то необходимо учитывать следующее.

Поскольку, как отмечалось выше, для работников, которым установлен неполный рабочий день или которым установлена неполная рабочая неделя с одновременным уменьшением продолжительности рабочего дня, может быть введен ненормированный рабочий день, то такие работники имеют право на получение ежегодного дополнительного отпуска за работу с ненормированным рабочим днем.

Работники, которым неполное рабочее время установлено только путем уменьшения продолжительности рабочей недели, также имеют право на получение ежегодного дополнительного отпуска за особый характер работы в случае введения им режима работы с ненормированным рабочим днем. 

Например, если работник, который принят на работу бухгалтером на 0,6 должности (24-часовая рабочая неделя), работает на условиях неполной рабочей недели — по 8 часов в течение 3 рабочих дней, то он имеет право на дополнительный ежегодный отпуск за работу с ненормированным рабочим днем.

Оплата труда и учет рабочего времени при работе 

с ненормированным рабочим днем

Поскольку работники, которым установлен ненормированный рабочий день, обязаны соблюдать установленный на предприятиираспорядок рабочего дня, их рабочее время обычно учитывается не в фактически отработанных ими рабочих часах, а в рабочих днях с указанием их продолжительности согласно установленной на предприятии норме рабочего времени. 

Часы, отработанные свыше нормальной продолжительности рабочего времени при ненормированном рабочем дне, в табеле учета рабочего времени не отражаются. Типовая форма № П-5 «Табель учета использования рабочего времени», утвержденная приказом Государственного комитета статистики Украины от 05.12.2008 г. № 489, не содержит условного обозначения (кода) для отражения сверхнормативных часов работы, отработанных работником при ненормированном рабочем дне.

Обращаем также внимание на такой нюанс: поскольку, как отмечалось выше, часы работы, отработанные свыше нормальной продолжительности рабочего времени при работе с ненормированным рабочим днем, не считаются сверхурочными, то работники, которым установлен ненормированный рабочий день, не могут рассчитывать на оплату таких часов работы как сверхурочных в порядке, установленном статьей 106 КЗоТ, т. е. в двойном размере.

Пленум Верховного Суда Украины в пункте 16 постановления  «О практике применения судами законодательства об оплате труда» от 24.12.99 г. № 13 разъяснил, что не считается сверхурочной работа с ненормированным рабочим днем свыше установленной нормы рабочего времени, кроме случаев выполнения по поручению работодателя работы, не входившей в обязанности работника.

Следовательно, если работодатель привлек работника, которому установленненормированный рабочий день, к работе, не входящей в его должностные (трудовые) обязанности, в нерабочее время (после окончания рабочего дня), то часы такой работы будут считаться сверхурочными и подлежат оплате согласно статье 106 КЗоТ.

Часы, отработанные работником при выполнении должностных обязанностей  свыше нормальной продолжительности рабочего времени при ненормированном рабочем дне, не оплачиваются. То есть, работнику с указанным режимом работы оплачиваются только те часы, которые отработаны в пределах установленной ему нормы рабочего времени.

Что касается возможности осуществления работникам доплаты за работу с ненормированным рабочим днем, то несколькими нормативными актами и отраслевыми соглашениями предусмотрена выплата такой доплаты водителям.

В соответствии с пунктом 2.10 Порядка № 340 водителям с ненормированным рабочим днем предоставляется в форме компенсации ежегодный дополнительный отпуск и в случаях, предусмотренных законодательством, осуществляется соответствующая оплата за выполненный объем работ, степень напряженности, сложность и самостоятельность в работе, необходимость выполнения служебных заданий свыше установленной продолжительности рабочего времени.

В частности, руководителям местных органов исполнительной власти, органов местного самоуправления, при которых созданы централизованные бухгалтерии, руководителям бюджетных учреждений, заведений и организаций в пределах фонда заработной платы, утвержденного в сметах доходов и расходов, предоставлено право выплачивать водителям автотранспортных средств доплату за ненормированный рабочий день в размере 25% тарифной ставки за отработанное время (пп. 4 п. 3 постановления Кабинета Министров Украины «Об оплате труда работников на основании Единой тарифной сетки разрядов и коэффициентов по оплате труда работников учреждений, заведений и организаций отдельных отраслей бюджетной сферы» от 30.08.2002 г. № 1298).

Согласно п. 2 примечания приложения 3 к приказу Министерства труда Украины «Об условиях оплаты труда рабочих, занятых обслуживанием органов исполнительной власти, местного самоуправления и их исполнительных органов, органов прокуратуры, судов и других органов» от 02.10.96 г. № 77 водителям автомобилей (легковых и грузовых), автобусов, занятыхобслуживанием органов исполнительной власти, местного самоуправления и их исполнительных органов, органов прокуратуры, судов и других государственных органов, устанавливается доплата за ненормированный рабочий день в размере 25% тарифной ставки за отработанное время.

Подпунктом 3.4.4 Условий оплаты труда работников учреждений здравоохранения и учреждений социальной защиты населения, утвержденных приказом Министерства труда и социальной политики Украины, Министерства здравоохранения Украины от 05.10.2005 г. № 308/519, установлено, что руководители учреждений здравоохранения и учреждений социальной защиты населения по согласованию с профсоюзными комитетами могут устанавливать ненормированный рабочий день для водителей легковых и санитарных автомобилей, автомобилей скорой медицинской помощи с доплатой в размере 25% тарифной ставки за отработанное время. При этом водителям автомобилей с ненормированным рабочим днем доплата за работу в ночное время осуществляется на общих основаниях.

Кроме того, приложением 6 к Отраслевому соглашению в ЖКХ предусмотрена доплата за ненормированный рабочий день водителям легковых автомобилей в размере до 25% установленной месячной тарифной ставки за отработанное время водителем. Приложением 6 к Отраслевому соглашению в медицинской и микробиологической промышленности предусмотрена доплата за ненормированный рабочий день водителям автотранспортных средств в размере до 25% тарифной ставки (оклада) за отработанное водителем время. Следовательно, предприятия, находящиеся в сфере действия указанных Отраслевых соглашений, обязаны осуществлять водителям, работающим с ненормированным рабочим днем, доплату в размере до 25% месячной тарифной ставки за отработанное водителем время, при этом конкретные размеры таких доплат устанавливаются в коллективных договорах.  

Таким образом, в вышеперечисленных случаях водители автотранспортных средств, работающие с ненормированным рабочим днем, имеют право на получение ежегодного дополнительного (оплачиваемого) отпуска и одновременно доплаты за ненормированный рабочий день.

Что касается возможности выплаты доплаты (повышенной оплаты) за работу с ненормированным рабочим днем работникам других категорий (не водителям), то необходимо учитывать следующее.

Согласно статье 97 КЗоТ и статье 15 Закона Украины «Об оплате труда» от 24.03.95 г. № 108/95-ВР условия введения и размеры надбавок, доплат, премий, вознаграждений и других поощрительных, компенсационных и гарантийных выплат устанавливаются хозрасчетными предприятиями самостоятельно в коллективном договоре с соблюдением норм и гарантий, предусмотренных законодательством, генеральным и отраслевыми (региональными) соглашениями (если коллективный договор на предприятии не заключен — в другом локальном документе, согласованном с органом профсоюза или трудового коллектива предприятия). Конкретные размеры тарифных ставок (окладов) работникам, а также надбавок, доплат устанавливаются работодателем с соблюдением указанных требований.

Коллективный договор может предусматривать дополнительные по сравнению с действующим законодательством и соглашениями гарантии (ст. 13 КЗоТ, ст. 7 Закона Украины «О коллективных договорах и соглашениях» от 01.07.93 г. № 3356-XII).

Учитывая изложенное, работникам с ненормированным рабочим днем в качестве компенсации за особый режим работы и необходимость периодического выполнения служебных заданий свыше установленной продолжительности рабочего времени в коллективных договорах может быть предусмотрено не только предоставление дополнительного отпуска, но и установление повышенных должностных окладов или доплат за работу с таким режимом. Доплата за работу с ненормированным рабочим днем выплачивается обычно в виде процентной ставки к окладу (месячной тарифной ставке) работника (как правило, до 25% оклада) независимо от количества сверхнормативно отработанных часов.

Что касается возможности выплаты доплаты за работу с ненормированным рабочим днем в виде процентов к тарифной часовой ставке за каждый сверхнормативный час работы (по принципу начисления доплаты за работу в ночное время), то законодательством такое исчисление размера доплаты прямо не запрещено. Но для такого исчисления необходимо организовать ведение учета сверхнормативно отработанных часов, что, во-первых, довольно сложно (порой и невозможно), а во-вторых, требует дополнительных расходов со стороны предприятия (оплата труда работника, которому поручено ведение такого учета, бумага и т. д.).

Рассмотрим на примерах порядок начисления доплаты за работу с ненормированным рабочим днем, которая как составляющая заработной платы облагается НДФЛ, военным сбором и ЕСВ.

ПРИМЕР 1

Оплата труда водителя, которому установлен ненормированный рабочий день

Коллективным договором предприятия для водителей установлен ненормированный рабочий день и в качестве компенсации за работу с таким режимом предусмотрено предоставление дополнительного отпуска продолжительностью 7 рабочих дней за отработанный рабочий год и доплата в размере 25% установленного оклада за отработанное время водителем (т. е. время, отработанное работником непосредственно «за рулем»). Оклад работника — 8000 грн. Норма его рабочего времени в мае 2019 года — 174 часа. Фактически в мае работник отработал в качестве водителя 166 часов (21 рабочий день), а остальные 8 часов (1 рабочий день) отработал, занимаясь текущим ремонтом автомобиля.

Определим часовую ставку работника в мае:

8000 грн. : 174 р. ч. = 45,98 грн.

Оплата за часы, отработанные работником в качестве водителя:

166 отраб. ч. х 45,98 грн. = 7632,68 грн.

Доплата за работу с ненормированным рабочим днем:

7632,68 грн. х 25% = 1908,17 грн.

Суммарная заработная плата работника в мае:

8000 + 1908,17 = 9908,17 грн.

ПРИМЕР 2

Оплата работы с ненормированным рабочим днем, если работником отработаны не все рабочие дни месяца

Коллективным договором предприятия для должности «начальник отдела маркетинга» установлен ненормированный рабочий день и в качестве компенсации за работу с таким режимом предусмотрено предоставление дополнительного отпуска продолжительностью 7 рабочих дней за отработанный рабочий год и доплата в размере 10% должностного оклада за отработанное время. Оклад работника — 25 000 грн. В мае 2019 года у работника по графику работы — 22 рабочих дня, но из-за болезни он отработал только 15 рабочих дней.

Заработная плата работника за отработанные дни в мае исходя из оклада:

25 000 грн. : 22 р. д. х 15 отраб. д. = 17 045,45 грн.

Доплата за работу с ненормированным рабочим днем исходя из отработанного работником времени в мае:

17 045,45 грн. х 10% = 1704,55 грн.

Суммарная заработная плата работника в мае (без учета «больничных»):

17 045,45 + 1704,55 = 18 750 грн.

_________________________________________________________________________

Работа с ненормированным рабочим временем законодательными актами практически не регламентируется. В Кодексе законов о труде Украины (далее — КЗоТ) даже нет упоминания о работе с таким режимом.

Единственным нормативным документом, разъясняющим порядок применения указанного режима труда, является приказ Министерства труда Украины от 10.10.97 г. № 7 (далее — Приказ № 7), которым утверждены Рекомендации относительно порядка предоставления работникам с ненормированным рабочим днем ежегодного дополнительного отпуска за особый характер труда (далее — Рекомендации № 7).

Поскольку Приказ № 7 не проходил регистрацию в Министерстве юстиции Украины, то он не имеет силы нормативно-правового акта, положения которого являются обязательными для всех предприятий, учреждений, организаций (далее — предприятия) и физических лиц, имеющих наемных работников (далее вместе — работодатели). Соответственно, и положения Рекомендаций № 7 могут использоваться только в качестве практической и методологической помощи для работодателей, принявших решение о введении для работников или структурных подразделений предприятия режима работы с ненормированным рабочим днем.

Учитывая, что других документов, которые разъясняют порядок применения указанного режима работы, не существует, рассмотрим различные аспекты труда работников с ненормированным рабочим днем с учетом положений Рекомендаций № 7. 

Что такое работа с ненормированным рабочим днем

Ненормированный рабочий день — это особый режим рабочего времени, который устанавливается для определенной категории работников в случае невозможности нормирования времени трудового процесса. В случае необходимости эта категория работников выполняет работу свыше нормальной продолжительности рабочего времени, но такая работа не является сверхурочной (п. 1 Рекомендаций № 7).

Напомним, что согласно статье 50 КЗоТ нормальная продолжительность рабочего времени работников не может превышать 40 часов в неделю. При этом предприятия в коллективном договоре могут устанавливать и меньшую продолжительность рабочего времени работников.

Одним из основных условий для установления работнику ненормированного рабочего дня является периодическое выполнение работы свыше установленной продолжительности рабочего времени, т. е. более 40 часов в неделю.

Например, если на предприятии установлена 40-часовая 5-дневная рабочая неделя с продолжительностью рабочего дня 8 часов, но отдельные работники в силу специфики работы иногда выполняют ее в течение времени, превышающего 8 часов в день (т. е. превышающего установленную на предприятии норму рабочего времени на день), что затем приводит к превышению установленной на предприятии продолжительности рабочей недели (превышению нормальной продолжительности рабочей недели, установленной законодательством), то для таких работников возможно введение ненормированного рабочего дня, если, конечно, работники на это согласны.

При ненормированном рабочем дне мера труда определяется не только продолжительностью рабочего времени, но также кругом обязанностей и объемом выполненных работ (нагрузкой) (п. 1 Рекомендаций № 7). То есть при таком режиме работы руководство предприятия контролирует не столько соблюдение работником норм времени на выполнение определенной работы, сколько результат работы, предусмотренной должностными обязанностями работника или заключенным с ним трудовым договором.

В то же время на работников с ненормированным рабочим днем распространяется установленный на предприятии режим рабочего времени (п. 4 Рекомендаций № 7).

Например, если правилами внутреннего распорядка предприятия установлено, что рабочий день длится с 9.00 до 18.00 (обед с 13.00 до 14.00), работник с ненормированным рабочим днем должен находиться на работе с 9.00 до 13.00 и с 14.00 до 18.00 и не может себе позволить прийти на работу, например в 11.00 с последующей отработкой 2 часов работы после окончания рабочего дня (после 18.00). Этим, в частности, работа с ненормированным рабочим днем отличается от работы с гибким режимом рабочего времени.

Порядок введения работы с ненормированным рабочим днем

В пункте 5 Рекомендаций № 7 указано, что ненормированный рабочий день может применяться для руководителей, специалистов и работников на предприятиях независимо от форм собственности, а именно для: 

— лиц, работа которых не поддается точному учету во времени (к таким лицам можно отнести руководителей предприятий и структурных подразделений, водителей, журналистов, аудиторов, аналитиков, фотографов, дизайнеров, системных администраторов, программистов, инструкторов, консультантов, переводчиков, телохранителей (охранников), маркетологов, работников творческих профессий и т. д.);

— лиц, рабочее время которых по характеру работы распределяется на части не определенной продолжительности (сельское хозяйство); 

— лиц, распределяющих время для работы по своему усмотрению (агенты, брокеры, мерчендайзеры, риэлторы и т. п.).

Действующее законодательство не содержит условия относительно утверждения в централизованном порядке перечней работ, профессий и должностей работников с ненормированным рабочим днем. Министерства и другие центральные органы исполнительной власти могут по согласованию с соответствующими отраслевыми профсоюзами (как правило, это делается в отраслевых соглашениях) утверждать ориентировочные перечни работ, профессий и должностей работников с ненормированным рабочим днем (п. 6 Рекомендаций № 7).

Так, Ориентировочный перечень работ, профессий и должностей работников с ненормированным рабочим днем приведен, в частности:

— в приложении 7 к Отраслевому соглашению между Министерством регионального развития, строительства и жилищно-коммунального хозяйства Украины, Объединением организаций работодателей «Всеукраинская конфедерация работодателей жилищно-коммунальной отрасли Украины» и Центральным комитетом профсоюза работников жилищно-коммунального хозяйства, местной промышленности, бытового обслуживания населения Украины на 2017–2018 годы, подписанному 10.01.2017 г. (далее — Отраслевое соглашение в ЖКХ), действующему и в настоящее время;

— в приложении 7 к Отраслевому соглашению между Министерством здравоохранения Украины, Объединением организаций работодателей медицинской и микробиологической промышленности Украины и Центральным советом профсоюза работников химических и нефтехимических отраслей промышленности Украины на 2017–2020 годы, подписанному в 2017 году (далее — Отраслевое соглашение в медицинской и микробиологической промышленности).

Особенности труда с ненормированным рабочим днем могут устанавливаться и нормативными актами различных государственных органов по отдельным отраслям.

В частности, особенности применения указанного режима работы в сфере водного хозяйства изложены в разделе IX Методических рекомендаций относительно правового регулирования рабочего времени, утвержденных приказом Государственного комитета Украины по водному хозяйству от 03.03.2004 г. № 47.

Возможность установления ненормированного рабочего дня для водителей, осуществляющих внутренние перевозки пассажиров и/или грузов колесными транспортными средствами, предусмотрена пунктом 2.10 Положения о рабочем времени и времени отдыха водителей колесных транспортных средств, утвержденного приказом Министерства транспорта и связи Украины от 07.06.2010 г. № 340 (далее — Порядок № 340).

Конкретный список (перечень) профессий и должностей, для которых может применяться ненормированный рабочий день, определяется коллективным договором и может расширяться или уменьшаться по сравнению с ориентировочным перечнем, приведенным в отраслевом соглашении (п. 7 Рекомендаций № 7).

Таким образом, возможность и условия (основания) применения ненормированного рабочего дня, а также список (перечень) профессий и должностей, для которых может применяться такой режим работы, устанавливаются в коллективном договоре. Кроме того, норму о возможности работы с ненормированным рабочим днем можно отражать в трудовых договорах с работниками.

Необходимо также учитывать, что введение ненормированного рабочего дня является изменением режима работы работников. Поскольку режим работы является одним из существенных условий труда, о его изменении (введении ненормированного рабочего дня) работники должны быть уведомлены не позднее чем за два месяца (ч. третья ст. 32 КЗоТ). 

Введение ненормированного рабочего дня с конкретной даты (на конкретный срок) и конкретный список (перечень) профессий и должностей (или работников), для которых он вводится, оформляется приказом руководителя предприятия (образец приказа см. на стр. 78).

Поскольку работники, которым установлен ненормированный рабочий день, должны соблюдать установленный на предприятиирежим рабочего времени, работодатель не имеет права систематически привлекать их к работе свыше установленной продолжительности рабочего времени (п. 4 Рекомендаций № 7).

Учитывая, что ни Рекомендации № 7, ни другие действующие нормативные документы не конкретизируют, что следует понимать под словами «систематически привлекать к (сверхнормативной — авт.) работе» (один раз, два – три раза в неделю, месяц, квартал), а также то, что согласно статьям 13, 97 КЗоТ режим работы и нормы труда устанавливаются предприятиями самостоятельно в коллективном договоре, в этом документе (или другом локальном документе предприятия, которым вводится ненормированный рабочий день) работодатели могут установить ограничения по количеству привлечений к сверхнормативной работе. Например, можно определить, что работник не может привлекаться к сверхнормативной работе в течение трех рабочих дней подряд.

Что касается возможности вводить ненормированный рабочий день для работников, работающих с неполным рабочим днем, то, учитывая норму пункта 2 Рекомендаций № 7, Минсоцполитики (Минтруда) долгое время считало, что для работников, работающих с неполным рабочим днем, нельзя применятьненормированный рабочий день, поскольку работа на условиях неполного рабочего дня предусматривает четко определенную продолжительность рабочего дня.

Однако в последнее время Минсоцполитики изменило свою точку зрения и в новых письмах разъяснило, что если в связи со спецификой работы работник с неполным рабочим днем периодически выполняет основную работу за пределами рабочего времени, ему может быть установлен ненормированный рабочий день.

По нашему мнению, новая позиции Минсоцполитики — не истина в последней инстанции. В этом вопросе  не все так однозначно, поскольку работа на условиях неполного рабочего дня предусматривает отработку строго установленного графиком работы количества рабочих часов в день с оплатой труда пропорционально отработанному времени (ст. 56 КЗоТ), а работа свыше продолжительности неполного рабочего дня имеет признаки сверхурочной работы (ст. 62 КЗоТ), которая на основании статьи 106 КЗоТ должна оплачиваться в двойном размере за каждый сверхурочно отработанный час. Поэтому работодателям лучше не рисковать и не вводить ненормированный рабочий день для работников, работающих с неполным рабочим днем.

Для работников, работающих на условиях неполной рабочей недели, ненормированный рабочий день может применяться (п. 2 Рекомендаций № 7).

Если работник после окончания работы по основной должности сразу приступает к выполнению работы по совместительству на одном предприятии (например, в 18.00), то у него нет возможности периодически выполнять работу свыше установленной продолжительности рабочего времени, поэтому нет оснований для установления ему ненормированного рабочего дня по основному месту работы.

Отпуск за работу с ненормированным рабочим днем

В соответствии со статьей 76 КЗоТ и статьей 8 Закона Украины «Об отпусках» от 15.11.96 г. № 504/96-ВР (далее — Закон об отпусках) работникам с ненормированным рабочим днем за особый характер труда предоставляется ежегодный дополнительный отпуск до 7 календарных дней. Конкретная продолжительность этого оплачиваемого ежегодного дополнительного отпуска (в пределах от 1 до 7 календарных дней) устанавливается коллективным или трудовым договором в зависимости от времени занятости работника в указанных условиях.

В пунктах 3 и 8 Рекомендаций № 7 указано, что дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день предоставляется работникам в качестве компенсации за выполненный объем работ, степень напряженности, сложность и самостоятельность в работе, необходимость периодического выполнения служебных задач свыше установленной продолжительности рабочего времени. Такой отпуск предоставляется пропорционально времени, отработанному на работе (должности), дающей право на этот отпуск.

Например, если по должности работника коллективным договором (приказом руководителя) предприятия предусмотрено предоставление ежегодного дополнительного отпуска за работу с ненормированным рабочим днем продолжительностью 6 календарных дней за отработанный рабочий год, но работник, работавший с указанным режимом, отработал только 8 из 12 месяцев такого рабочего года и увольняется, то он имеет право на указанный отпуск продолжительностью 4 календарных дня (6 х 8/12). При увольнении работнику по его желанию должны быть предоставлены эти дни отпуска или должна быть выплачена (перечислена на новое место работы) денежная компенсация за такие дни неиспользованного ежегодного отпуска.

Согласно части первой статьи 10 Закона об отпусках ежегодный дополнительный отпуск, предусмотренный статьей 7 (за работу с вредными и тяжелыми условиями труда) и статьей 8 (за особый характер труда) этого Закона, предоставляется сверх ежегодного отпуска только по одному из оснований, избранному работником.

Следовательно, если работник имеет право на ежегодный дополнительный отпуск в связи с работой с вредными и тяжелыми условиями труда и на ежегодный дополнительный отпуск в связи с ненормированным рабочим днем, то ему может быть предоставлен за отработанный рабочий год только один из этих дополнительных отпусков.

Что касается предоставления дополнительного ежегодного отпуска за работу с ненормированным рабочим днем работникам, работающим на условиях неполного рабочего времени, то необходимо учитывать следующее.

Поскольку, как отмечалось выше, для работников, которым установлен неполный рабочий день или которым установлена неполная рабочая неделя с одновременным уменьшением продолжительности рабочего дня, может быть введен ненормированный рабочий день, то такие работники имеют право на получение ежегодного дополнительного отпуска за работу с ненормированным рабочим днем.

Работники, которым неполное рабочее время установлено только путем уменьшения продолжительности рабочей недели, также имеют право на получение ежегодного дополнительного отпуска за особый характер работы в случае введения им режима работы с ненормированным рабочим днем. 

Например, если работник, который принят на работу бухгалтером на 0,6 должности (24-часовая рабочая неделя), работает на условиях неполной рабочей недели — по 8 часов в течение 3 рабочих дней, то он имеет право на дополнительный ежегодный отпуск за работу с ненормированным рабочим днем.

Оплата труда и учет рабочего времени при работе 

с ненормированным рабочим днем

Поскольку работники, которым установлен ненормированный рабочий день, обязаны соблюдать установленный на предприятиираспорядок рабочего дня, их рабочее время обычно учитывается не в фактически отработанных ими рабочих часах, а в рабочих днях с указанием их продолжительности согласно установленной на предприятии норме рабочего времени. 

Часы, отработанные свыше нормальной продолжительности рабочего времени при ненормированном рабочем дне, в табеле учета рабочего времени не отражаются. Типовая форма № П-5 «Табель учета использования рабочего времени», утвержденная приказом Государственного комитета статистики Украины от 05.12.2008 г. № 489, не содержит условного обозначения (кода) для отражения сверхнормативных часов работы, отработанных работником при ненормированном рабочем дне.

Обращаем также внимание на такой нюанс: поскольку, как отмечалось выше, часы работы, отработанные свыше нормальной продолжительности рабочего времени при работе с ненормированным рабочим днем, не считаются сверхурочными, то работники, которым установлен ненормированный рабочий день, не могут рассчитывать на оплату таких часов работы как сверхурочных в порядке, установленном статьей 106 КЗоТ, т. е. в двойном размере.

Пленум Верховного Суда Украины в пункте 16 постановления  «О практике применения судами законодательства об оплате труда» от 24.12.99 г. № 13 разъяснил, что не считается сверхурочной работа с ненормированным рабочим днем свыше установленной нормы рабочего времени, кроме случаев выполнения по поручению работодателя работы, не входившей в обязанности работника.

Следовательно, если работодатель привлек работника, которому установленненормированный рабочий день, к работе, не входящей в его должностные (трудовые) обязанности, в нерабочее время (после окончания рабочего дня), то часы такой работы будут считаться сверхурочными и подлежат оплате согласно статье 106 КЗоТ.

Часы, отработанные работником при выполнении должностных обязанностей  свыше нормальной продолжительности рабочего времени при ненормированном рабочем дне, не оплачиваются. То есть, работнику с указанным режимом работы оплачиваются только те часы, которые отработаны в пределах установленной ему нормы рабочего времени.

Что касается возможности осуществления работникам доплаты за работу с ненормированным рабочим днем, то несколькими нормативными актами и отраслевыми соглашениями предусмотрена выплата такой доплаты водителям.

В соответствии с пунктом 2.10 Порядка № 340 водителям с ненормированным рабочим днем предоставляется в форме компенсации ежегодный дополнительный отпуск и в случаях, предусмотренных законодательством, осуществляется соответствующая оплата за выполненный объем работ, степень напряженности, сложность и самостоятельность в работе, необходимость выполнения служебных заданий свыше установленной продолжительности рабочего времени.

В частности, руководителям местных органов исполнительной власти, органов местного самоуправления, при которых созданы централизованные бухгалтерии, руководителям бюджетных учреждений, заведений и организаций в пределах фонда заработной платы, утвержденного в сметах доходов и расходов, предоставлено право выплачивать водителям автотранспортных средств доплату за ненормированный рабочий день в размере 25% тарифной ставки за отработанное время (пп. 4 п. 3 постановления Кабинета Министров Украины «Об оплате труда работников на основании Единой тарифной сетки разрядов и коэффициентов по оплате труда работников учреждений, заведений и организаций отдельных отраслей бюджетной сферы» от 30.08.2002 г. № 1298).

Согласно п. 2 примечания приложения 3 к приказу Министерства труда Украины «Об условиях оплаты труда рабочих, занятых обслуживанием органов исполнительной власти, местного самоуправления и их исполнительных органов, органов прокуратуры, судов и других органов» от 02.10.96 г. № 77 водителям автомобилей (легковых и грузовых), автобусов, занятыхобслуживанием органов исполнительной власти, местного самоуправления и их исполнительных органов, органов прокуратуры, судов и других государственных органов, устанавливается доплата за ненормированный рабочий день в размере 25% тарифной ставки за отработанное время.

Подпунктом 3.4.4 Условий оплаты труда работников учреждений здравоохранения и учреждений социальной защиты населения, утвержденных приказом Министерства труда и социальной политики Украины, Министерства здравоохранения Украины от 05.10.2005 г. № 308/519, установлено, что руководители учреждений здравоохранения и учреждений социальной защиты населения по согласованию с профсоюзными комитетами могут устанавливать ненормированный рабочий день для водителей легковых и санитарных автомобилей, автомобилей скорой медицинской помощи с доплатой в размере 25% тарифной ставки за отработанное время. При этом водителям автомобилей с ненормированным рабочим днем доплата за работу в ночное время осуществляется на общих основаниях.

Кроме того, приложением 6 к Отраслевому соглашению в ЖКХ предусмотрена доплата за ненормированный рабочий день водителям легковых автомобилей в размере до 25% установленной месячной тарифной ставки за отработанное время водителем. Приложением 6 к Отраслевому соглашению в медицинской и микробиологической промышленности предусмотрена доплата за ненормированный рабочий день водителям автотранспортных средств в размере до 25% тарифной ставки (оклада) за отработанное водителем время. Следовательно, предприятия, находящиеся в сфере действия указанных Отраслевых соглашений, обязаны осуществлять водителям, работающим с ненормированным рабочим днем, доплату в размере до 25% месячной тарифной ставки за отработанное водителем время, при этом конкретные размеры таких доплат устанавливаются в коллективных договорах.  

Таким образом, в вышеперечисленных случаях водители автотранспортных средств, работающие с ненормированным рабочим днем, имеют право на получение ежегодного дополнительного (оплачиваемого) отпуска и одновременно доплаты за ненормированный рабочий день.

Что касается возможности выплаты доплаты (повышенной оплаты) за работу с ненормированным рабочим днем работникам других категорий (не водителям), то необходимо учитывать следующее.

Согласно статье 97 КЗоТ и статье 15 Закона Украины «Об оплате труда» от 24.03.95 г. № 108/95-ВР условия введения и размеры надбавок, доплат, премий, вознаграждений и других поощрительных, компенсационных и гарантийных выплат устанавливаются хозрасчетными предприятиями самостоятельно в коллективном договоре с соблюдением норм и гарантий, предусмотренных законодательством, генеральным и отраслевыми (региональными) соглашениями (если коллективный договор на предприятии не заключен — в другом локальном документе, согласованном с органом профсоюза или трудового коллектива предприятия). Конкретные размеры тарифных ставок (окладов) работникам, а также надбавок, доплат устанавливаются работодателем с соблюдением указанных требований.

Коллективный договор может предусматривать дополнительные по сравнению с действующим законодательством и соглашениями гарантии (ст. 13 КЗоТ, ст. 7 Закона Украины «О коллективных договорах и соглашениях» от 01.07.93 г. № 3356-XII).

Учитывая изложенное, работникам с ненормированным рабочим днем в качестве компенсации за особый режим работы и необходимость периодического выполнения служебных заданий свыше установленной продолжительности рабочего времени в коллективных договорах может быть предусмотрено не только предоставление дополнительного отпуска, но и установление повышенных должностных окладов или доплат за работу с таким режимом. Доплата за работу с ненормированным рабочим днем выплачивается обычно в виде процентной ставки к окладу (месячной тарифной ставке) работника (как правило, до 25% оклада) независимо от количества сверхнормативно отработанных часов.

Что касается возможности выплаты доплаты за работу с ненормированным рабочим днем в виде процентов к тарифной часовой ставке за каждый сверхнормативный час работы (по принципу начисления доплаты за работу в ночное время), то законодательством такое исчисление размера доплаты прямо не запрещено. Но для такого исчисления необходимо организовать ведение учета сверхнормативно отработанных часов, что, во-первых, довольно сложно (порой и невозможно), а во-вторых, требует дополнительных расходов со стороны предприятия (оплата труда работника, которому поручено ведение такого учета, бумага и т. д.).

Рассмотрим на примерах порядок начисления доплаты за работу с ненормированным рабочим днем, которая как составляющая заработной платы облагается НДФЛ, военным сбором и ЕСВ.

ПРИМЕР 1

Оплата труда водителя, которому установлен ненормированный рабочий день

Коллективным договором предприятия для водителей установлен ненормированный рабочий день и в качестве компенсации за работу с таким режимом предусмотрено предоставление дополнительного отпуска продолжительностью 7 рабочих дней за отработанный рабочий год и доплата в размере 25% установленного оклада за отработанное время водителем (т. е. время, отработанное работником непосредственно «за рулем»). Оклад работника — 8000 грн. Норма его рабочего времени в мае 2019 года — 174 часа. Фактически в мае работник отработал в качестве водителя 166 часов (21 рабочий день), а остальные 8 часов (1 рабочий день) отработал, занимаясь текущим ремонтом автомобиля.

Определим часовую ставку работника в мае:

8000 грн. : 174 р. ч. = 45,98 грн.

Оплата за часы, отработанные работником в качестве водителя:

166 отраб. ч. х 45,98 грн. = 7632,68 грн.

Доплата за работу с ненормированным рабочим днем:

7632,68 грн. х 25% = 1908,17 грн.

Суммарная заработная плата работника в мае:

8000 + 1908,17 = 9908,17 грн.

ПРИМЕР 2

Оплата работы с ненормированным рабочим днем, если работником отработаны не все рабочие дни месяца

Коллективным договором предприятия для должности «начальник отдела маркетинга» установлен ненормированный рабочий день и в качестве компенсации за работу с таким режимом предусмотрено предоставление дополнительного отпуска продолжительностью 7 рабочих дней за отработанный рабочий год и доплата в размере 10% должностного оклада за отработанное время. Оклад работника — 25 000 грн. В мае 2019 года у работника по графику работы — 22 рабочих дня, но из-за болезни он отработал только 15 рабочих дней.

Заработная плата работника за отработанные дни в мае исходя из оклада:

25 000 грн. : 22 р. д. х 15 отраб. д. = 17 045,45 грн.

Доплата за работу с ненормированным рабочим днем исходя из отработанного работником времени в мае:

17 045,45 грн. х 10% = 1704,55 грн.

Суммарная заработная плата работника в мае (без учета «больничных»):

17 045,45 + 1704,55 = 18 750 грн.

_________________________________________________________________________