Разъяснение Управления Гоструда в Кировоградской области «Что считается прогулом и каковы его последствия» от 11.08.2021Роз’яснення Управління Держпраці в Кіровоградській області «Що вважається прогулом і які його наслідки» від 11.08.2021
УПРАВЛЕНИЕ ГОСТРУДА В КИРОВОГРАДСКОЙ ОБЛАСТИ
РАЗЪЯСНЕНИЕ
от 11.08.2021
Что считается прогулом и каковы его последствия
(Извлечение)
Прогулом считается самовольное использование без согласования с работодателем дней отгулов, очередного отпуска, прекращение выполнения трудовых обязанностей до окончания срока трудового договора или срока, который работник должен отработать после окончания высшего или среднего специального учебного заведения.
Не может считаться прогулом:
– отсутствие работника на своем рабочем месте, если он находился на территории предприятия. Однако отсутствие работника на рабочем месте может быть признано нарушением трудовой дисциплины. За это работник может быть привлечен к дисциплинарной ответственности;
– невыход работника на работу в связи с незаконным переводом;
– отсутствие на работе по уважительной причине.
Согласно п. 4 ст. 40 КЗоТ работодатель может расторгнуть трудовой договор (как заключенный на неопределенный срок, так и срочный до окончания его действия) с работником в случае его прогула (в т. ч. в случае отсутствия на работе более трех часов в течение рабочего дня) без уважительных причин.
Оценку «уважительности» причины отсутствия работника на работе в каждом конкретном случае будет давать работодатель, а при возникновении трудового спора — суд. Практика свидетельствует, что уважительными причинами, в частности, могут быть признаны болезнь работника, даже если она не подтверждена листком нетрудоспособности, аварии или пробки на дорогах, если они стали причиной опоздания работника, и т. д.
В том случае, если работник обосновывает невыход на работу уважительными причинами, оценка таких причин на предмет уважительности должна исходить из того, что эти причины должны быть существенными, то есть такими, которые препятствуют явке на работу и не могут быть устранены самим работником. Каждая из таких причин должна быть подтверждена соответствующими оправдательными документами (справками), выданными уполномоченными органами.
Если причину отсутствия на работе нельзя отнести к уважительным, работодатель вправе уволить работника за прогул на основании п. 4 ст. 40 КЗоТ. Для этого работодателю необходимо:
1) установить факт отсутствия работника на работе три и более часов непрерывно или суммарно в течение рабочего дня без уважительных причин. При этом в приказе об увольнении обязательно следует указать день прогула и его время;
2) документально подтвердить факт отсутствия работника на рабочем месте. Такими документами могут быть докладная записка непосредственного начальника работника на имя руководителя предприятия и акт об отсутствии на рабочем месте, подписанный комиссией, состоящей не менее чем из трех человек.
Определяя продолжительность отсутствия работника, следует учитывать только его рабочее время, в которое не включается перерыв для отдыха и питания.
Факт отсутствия работника на рабочем месте должен быть отражен в табеле учета рабочего времени;
3) потребовать у работника письменное объяснение причины отсутствия на работе. Это требование работодатель может оформить приказом, в котором следует установить срок, достаточный для подготовки подобных объяснений. Приказ необходимо довести до сведения работника под подпись. Если работник отказывается дать объяснение по совершенному проступку, об этом составляется соответствующий акт;
4) если работник не появляется на работе в течение нескольких дней и не сообщает о причине своего отсутствия, необходимо направить по его домашнему адресу письмо с уведомлением о вручении, в котором требовать предоставления объяснений в письменной форме. В случае отказа работника дать объяснение своего отсутствия на работе составляется соответствующий акт;
5) соблюдать сроки применения увольнения за прогул. Такое взыскание может быть применено не позднее одного месяца со дня выявления прогула, не считая времени освобождения работника от работы в связи с временной нетрудоспособностью или пребыванием в отпуске, и не позднее шести месяцев со дня его совершения;
6) получить согласие профсоюзного органа на увольнение работника за прогул на основании п. 4 ст. 40 КЗоТ;
7) издать приказ о наложении дисциплинарного взыскания в виде увольнения, с которым ознакомить работника под подпись. Если работник отказывается подписаться о своем ознакомлении с приказом, необходимо составить соответствующий акт. Приказ (распоряжение) и объяснительная записка работника или соответствующий акт об отказе давать объяснения помещаются в личное дело работника;
8) в день увольнения осуществить с работником окончательный расчет и выдать копию приказа об увольнении и надлежащим образом оформленную трудовую книжку.
На практике бывают случаи, когда работник-прогульщик вообще не появляется на работе. В этом случае его обычно увольняют в последний день фактического выполнения трудовых обязанностей, издавая приказ об увольнении более поздней датой.
В соответствии с требованиями ст. 47 КЗоТ в день издания приказа об увольнении направить по почте с уведомлением о вручении и описанием вложения по домашнему адресу работника копию приказа об увольнении и письмо с предложением явиться за трудовой книжкой. Отправлять по почте трудовую книжку без письменного согласия работника нельзя (п. 4.2 Инструкции № 58).
__________________________________________________________________________
КОММЕНТАРИЙ РЕДАКЦИИ: В предпоследнем абзаце вышеприведенного разъяснения указано, что в случае, когда работник-прогульщик вообще не появляется на работе, его обычно увольняют в последний день фактического выполнения трудовых обязанностей, издавая приказ об увольнении более поздней датой.
По-видимому, такой вывод специалистами регионального органа Гоструда сделан на основании письма Минсоцполитики от 22.04.2019 № 82/0/22-19/133 (см. ВТЗ № 5/2019, стр. 126), в котором указано, что «днем увольнения может быть последний день работы работника перед днем, когда он совершил прогул, при условии, что после его совершения работник больше не выходил на работу».
В связи с этим, напомним, что письма министерств не являются нормативно-правовыми актами, они имеют информационный характер и не устанавливают правовых норм.
В то же время судебная практика свидетельствует о том, что вывод Минсоцполитики (Гоструда) ошибочен.
Так, Верховный Суд в постановлении от 26.09.2018 по делу № 289/51/16-ц, в котором работником было обжаловано увольнение за прогул «задним» числом, разъяснил следующее: «работник не может быть уволен в день, предшествующий дню издания работодателем приказа об увольнении. Работник может быть уволен по основаниям, предусмотренным КЗоТ Украины, только в день издания приказа работодателя или в любой следующий день за днем издания приказа об увольнении».
Таким образом, днем увольнения работника за прогул может быть день издания приказа об увольнении работника за прогул или один из следующих за ним дней. При этом днем увольнения за прогул не может быть день, предшествующий дню издания приказа об увольнении, поскольку, во-первых, приказ об увольнении вступает в силу не ранее даты его издания (работник не может быть уволен раньше даты издания приказа об увольнении), во-вторых, в день увольнения работодатель обязан выдать работнику копию приказа (распоряжения) об увольнении, осуществить с ним окончательный расчет в сроки, указанные в статье 116 КЗоТ (в день увольнения), а также по требованию работника внести надлежащие записи об увольнении в трудовую книжку, хранящуюся у работника (ст. 47 КЗоТ). При увольнении работника «задним» числом выполнение работодателем вышеуказанных обязанностей в день увольнения становится невозможным, что является нарушением законодательства о труде (положений статей 47 и 116 КЗоТ). Это чревато привлечением работодателя к финансовой ответственности, установленной статьями 117, 235 (средний заработок за все время задержки расчета или за время вынужденного прогула) и 265 КЗоТ, а руководителя предприятия — к административной ответственности, установленной статьей 41 Кодекса Украины об административных правонарушениях.
Учитывая вышеизложенное, не рекомендуем работодателям увольнять работников, находящихся в длительном прогуле, задним числом. Для таких работников датой (днем) прогула можно определить любой день прогула в течение последнего месяца, чтобы вписаться в сроки наложения дисциплинарного взыскания, установленные статьей 148 КЗоТ (не позднее одного месяца со дня выявления проступка и не позднее 6 месяцев со дня совершения проступка), иначе суд признает увольнение работника задним числом неправомерным. Нельзя уволить работника в день, предшествующий дню прогула (в последний день фактического выполнения работником своих непосредственных трудовых обязанностей), поскольку по состоянию на этот день работник еще не совершал прогул, за который его можно уволить.
УПРАВЛІННЯ ДЕРЖПРАЦІ У КІРОВОГРАДСЬКІЙ ОБЛАСТІ
РОЗ’ЯСНЕННЯ
від 11.08.2021
Що вважається прогулом і які його наслідки
(Витяг)
Прогулом вважатиметься самовільне використання без погодження з роботодавцем днів відгулів, чергової відпустки, припинення виконання трудових обов’язків до закінчення строку трудового договору або строку, який працівник повинен відпрацювати після закінчення вищого або середнього спеціального навчального закладу.
Не може вважатися прогулом:
– відсутність працівника на своєму робочому місці, якщо він при цьому перебував на території підприємства. Проте відсутність працівника на робочому місці може бути визнана порушенням трудової дисципліни. За це працівника може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності;
– невихід працівника на роботу у зв’язку з незаконним переведенням;
– відсутність на роботі з поважних причин.
Відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України роботодавець може розірвати трудовий договір (як укладений на невизначений строк, так і строковий до закінчення його чинності) з працівником у разі його прогулу (в т. ч. у разі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Оцінку «поважності» причини відсутності працівника на роботі в кожному конкретному випадку даватиме роботодавець, а при виникненні трудового спору — суд. Практика свідчить, що поважними причинами, зокрема, може бути визнано хворобу працівника, навіть якщо вона не підтверджена листком непрацездатності, аварії або затори на дорогах, якщо вони стали причиною запізнення працівника, тощо.
У тому разі, якщо працівник обґрунтовує невихід на роботу поважними причинами, оцінка таких причин на предмет поважності повинна виходити з того, що ці причини мають бути істотними, тобто такими, які перешкоджають явці на роботу і не можуть бути усунені самим працівником. Кожна з таких причин має бути підтверджена відповідними виправдальними документами (довідками), виданими уповноваженими органами.
Якщо причину відсутності на роботі не можна віднести до поважних, роботодавець має право звільнити працівника за прогул на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України. Для цього роботодавцю необхідно:
1) встановити факт відсутності працівника на роботі три і більше години безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин. При цьому надалі в наказі про звільнення обов’язково слід зазначити день прогулу і його час;
2) документально підтвердити факт відсутності працівника на робочому місці. Такими документами можуть бути доповідна записка безпосереднього начальника працівника на ім’я керівника підприємства та акт про відсутність на робочому місці, підписаний комісією, що складається не менше ніж із трьох осіб.
Визначаючи тривалість відсутності працівника, потрібно враховувати тільки його робочий час, до якого не включається перерва для відпочинку та харчування.
Факт відсутності працівника на робочому місці має бути відображений у табелі обліку робочого часу;
3) затребувати у працівника письмове пояснення причини відсутності на роботі. Цю вимогу роботодавець може оформити наказом, у якому слід встановити строк, достатній для підготовки подібних пояснень. Наказ необхідно довести до відома працівника під підпис. Якщо працівник відмовляється дати пояснення щодо вчиненого проступку, про це складається відповідний акт;
4) якщо працівник не з’являється на роботу протягом декількох днів і не повідомляє про причину своєї відсутності, необхідно надіслати за його домашньою адресою лист із повідомленням про вручення, у якому вимагати надання пояснень у письмовій формі. У разі відмови працівника дати пояснення щодо своєї відсутності на роботі складається відповідний акт;
5) додержати строки застосування звільнення за прогул. Таке стягнення може бути застосоване не пізніше одного місяця із дня виявлення прогулу, не враховуючи часу звільнення працівника від роботи у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю або перебуванням у відпустці, і не пізніше шести місяців із дня його вчинення;
6) отримати згоду профспілкового органу на звільнення працівника за прогул на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України;
7) видати наказ про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, з яким ознайомити працівника під підпис. Якщо працівник відмовляється розписатися про своє ознайомлення з наказом, про це потрібно скласти відповідний акт. Наказ (розпорядження) і пояснювальна записка працівника або відповідний акт про відмову давати пояснення поміщаються в особову справу працівника;
8) у день звільнення провести з працівником остаточний розрахунок і видати копію наказу про звільнення та належним чином оформлену трудову книжку.
На практиці трапляються випадки, коли працівник-прогульник взагалі не з’являється на роботі. У цьому випадку його зазвичай звільняють останнім днем фактичного виконання трудових обов’язків, видаючи наказ про звільнення більш пізньою датою.
Відповідно до вимог ст. 47 КЗпП України в день видання наказу про звільнення надіслати поштою з повідомленням про вручення та описом вкладення за домашньою адресою працівника копію наказу про звільнення та лист з пропозицією з’явитися за трудовою книжкою. Надсилати поштою трудову книжку без письмової згоди працівника не можна (п. 4.2 Інструкції № 58).
__________________________________________________________________________
КОМЕНТАР РЕДАКЦІЇ: В передостанньому абзаці вищенаведеного роз’яснення зазначено, що у випадку, коли працівник-прогульник взагалі не з’являється на роботі, його зазвичай звільняють останнім днем фактичного виконання трудових обов’язків, видаючи наказ про звільнення більш пізньою датою.
Мабуть, цей висновок спеціалістами регіонального органу Держпраці зроблено на підставі листа Мінсоцполітики від 22.04.2019 № 82/0/22-19/133 (див. ВПЗ № 5/2019, стор. 126), в якому зазначено, що «днем звільнення має бути останній день роботи працівника перед днем, коли він вчинив прогул, за умови, що після його вчинення працівник більше не виходив на роботу».
У зв’язку з цим, нагадаємо, що листи міністерств не є нормативно-правовими актами, вони мають інформаційний характер і не встановлюють правових норм.
Водночас судова практика свідчить про те, що висновок Мінсоцполітики (Держпраці) є помилковим.
Так, Верховний Суд в постанові від 26.09.2018 у справі № 289/51/16-ц, в якій працівником було оскаржено звільнення за прогул «заднім» числом, роз’яснив наступне: «працівник не може бути звільнений у день, який передує дню видання роботодавцем наказу про звільнення. Працівник може бути звільнений з підстав, передбачених КЗпП України, лише у день видання наказу роботодавця або у будь-який наступний день за днем видання наказу про звільнення».
Таким чином, днем звільнення працівника за прогул може бути день видання наказу про звільнення працівника за прогул або один з наступних за ним днів. При цьому днем звільнення за прогул не може бути день, що передує дню видання наказу про звільнення, оскільки, по-перше, наказ про звільнення набуває чинності не раніше дати його видання (працівник не може бути звільнений раніше дати видання наказу про його звільнення), по-друге, в день звільнення роботодавець зобов’язаний видати працівникові копію наказу (розпорядження) про звільнення, провести з ним остаточний розрахунок у строки, зазначені у статті 116 КЗпП (в день звільнення), а також на вимогу працівника внести належні записи про звільнення до трудової книжки, що зберігається у працівника (ст. 47 КЗпП). При звільненні працівника «заднім» числом виконання роботодавцем вищевказаних обов’язків у день звільнення стає неможливим, що є порушенням законодавства про працю (положень статей 47 та 116 КЗпП). Це загрожує притягненням роботодавця до фінансової відповідальності, встановленої статтями 117, 235 (середній заробіток за весь час затримки розрахунку або за час вимушеного прогулу) та 265 КЗпП, а керівника підприємства — до адміністративної відповідальності, встановленої статтею 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Отже, не рекомендуємо роботодавцям звільняти працівників, які перебувають у тривалому прогулі, «заднім» числом. Для таких працівників датою (днем) прогулу можна визначити будь-який день прогулу протягом останнього місяця, щоб вписатися у строки накладення дисциплінарного стягнення, встановлені статтею 148 КЗпП (не пізніше одного місяця з дня виявлення проступку та не пізніше 6 місяців з дня вчинення проступку), інакше суд визнає звільнення працівника «заднім» числом неправомірним. Не можна звільнити працівника у день, що передує дню прогулу (в останній день фактичного виконання працівником своїх безпосередніх трудових обов’язків), оскільки станом на цей день працівник ще не вчиняв прогул, за який його можна звільнити.