Работа по трудовому и гражданско-правовому договорам: сходства и различия

Несмотря на то, что главной целью при заключении как трудового договора, так и договора гражданско-правового характера является выполнение гражданином определенных работ, сфера применения указанных видов договоров различна. Так, особенности заключения, выполнения и расторжения трудового договора регулируются трудовым законодательством, в частности Кодексом законов о труде Украины (далее — КЗоТ), а порядок заключения и выполнения договоров гражданско-правового характера — Гражданским кодексом Украины.

Гражданин, заключивший с субъектом хозяйствования трудовой договор, рассматривается законодательством о труде как работник, а гражданин, заключивший с субъектом хозяйствования гражданско-правовой договор, — как физическое лицо (подрядчик, исполнитель и т. п.).

Работа по трудовому договору

Работа по трудовому договору начинается после принятии работника на работу и заключения с ним указанного договора.

Заключение трудового договора

Согласно статье 21 КЗоТ работник имеет право реализовать свои способности к производительному и творческому труду путем заключения трудового договора на одном или одновременно на нескольких предприятиях, в учреждениях, организациях (далее — предприятия), если иное не предусмотрено законодательством, коллективным договором или соглашением сторон.

Трудовой договор — это соглашение между работником и собственником предприятия или уполномоченным им органом или физическим лицом (далее — работодатель), по которому работник обязуется выполнять работу, определенную этим соглашением, с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а работодатель обязуется выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать условия труда, необходимые для выполнения работы, предусмотренной законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон.

Поскольку о различных аспектах работы на условиях трудового договора идет речь в каждом номере нашего журнала, а детально о заключении трудового договора при принятии работника на работу шла речь в статье электронного спецвыпуска (в т. ч. в ней приведена форма трудового договора), то в рамках этой статьи остановимся только на основных аспектах оформления трудовых отношений в части, необходимой для их сравнения с особенностями заключения гражданско-правового договора.

Итак, заключая трудовой договор, работник становится членом трудового коллектива и обязуется подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка (соблюдать график работы). Со своей стороны работодатель обязуется не только выплачивать работнику заработную плату, но и осуществлять социальную защиту работника, которая обеспечивается, в частности путем предоставления оплачиваемых ежегодных, учебных и дополнительных отпусков (в т. ч. работникам, имеющим детей), социального пакета, страховых выплат («больничных» и т. д.).

Статьей 23 КЗоТ определено, что трудовой договор может быть бессрочным (заключенным на неопределенный срок), срочным (заключенным на определенный срок, установленный по согласованию сторон), а также заключаемым на время выполнения определенной работы.

Если после окончания срока трудового договора, заключенного на определенный срок или на время выполнения определенной работы, трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не требует их прекращения, то действие этого договора считается продленным на неопределенный срок. Также считается заключенным на неопределенный срок трудовой договор, который был перезаключен один или несколько раз, за исключением трудового договора, заключенного на определенный срок (ч. вторая ст. 39-1 КЗоТ).

В соответствии со статьей 24 КЗоТ трудовой договор заключается, как правило, в письменной форме. То есть трудовой договор можно заключать и в устной форме, за исключением отдельных случаев, исчерпывающий перечень которых установлен указанной статьей КЗоТ.

При заключении трудового договора гражданин обязан представить паспорт или другой документ, удостоверяющий личность, трудовую книжку, а в случаях, предусмотренных законодательством, — документ об образовании (специальности, квалификации), о состоянии здоровья и другие документы (например, справка о присвоении идентификационного номера).

Заключение трудового договора оформляется приказом или распоряжением работодателя. При этом работник не может быть допущен к работе без заключения трудового договора и уведомления органа Государственной налоговой службы Украины о принятии работника на работу по трудовому договору (ч. третья ст. 24 КЗоТ).

Особой формой трудового договора является контракт. В нем соглашением сторон могут устанавливаться срок действия контракта, права, обязанности и ответственность сторон (в т. ч. материальная), условия материального обеспечения и организации труда работника, условия расторжения контракта, в т. ч. досрочного. Область применения контракта определяется законами Украины (ст. 21 КЗоТ). То есть контракт может быть заключен только в случаях, если это прямо предусмотрено актами законодательства.

Испытание при принятии на работу

Согласно статье 26 КЗоТ при заключении трудового договора может быть предусмотрено соглашением сторон испытание с целью проверки соответствия работника поручаемой работе. Условие об испытании должно быть оговорено в приказе (распоряжении) о принятии на работу. В период испытания на работников распространяется законодательство о труде.

Перечень категорий работников, которым не может быть установлено испытание, приведен в части третьей статьи 26 КЗоТ.

Срок испытания при принятии на работу не может превышать 3 месяцев, а в отдельных случаях по согласованию с выборным органом первичной профсоюзной организации — 6 месяцев. Срок испытания при принятии на работу рабочих не может превышать одного месяца (ст. 27 КЗоТ).

Если срок испытания закончился, а работник продолжает работать, то он считается выдержавшим испытание, и последующее прекращение трудового договора допускается только на общих основаниях (ст. 28 КЗоТ).

Выполнение работы

Работник должен выполнять порученную ему работу лично и не имеет права перепоручать ее выполнение другому лицу, за исключением случаев, предусмотренных законодательством (ст. 30 КЗоТ). То есть, выполняя работу по трудовому договору, работник не может привлечь к ней других лиц (например, коллег).

Каждый работник должен исполнять свои обязанности согласно утвержденной для его должности (специальности) должностной инструкции и трудовому договору. При этом работодатель не имеет права требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором (ст. 31 КЗоТ).

Оплата труда

За выполнение своих должностных обязанностей (выполненную работу) работнику выплачивается заработная плата. Размер заработной платы зависит от сложности и условий выполняемой работы, профессионально-деловых качеств работника, результатов его труда и хозяйственной деятельности предприятия и максимальным размером не ограничивается (ст. 94 КЗоТ).

Размер заработной платы работника за полностью выполненную месячную (часовую) норму труда не может быть ниже размера минимальной заработной платы (ст. 3-1 Закона Украины «Об оплате труда» от 24.03.95 г. № 108/95-ВР; далее — Закон об оплате труда). Минимальная заработная плата устанавливается одновременно в месячном и почасовом размерах. Минимальная заработная плата является государственной социальной гарантией, обязательной на всей территории Украины для предприятий, учреждений, организаций всех форм собственности и хозяйствования и физических лиц, использующих труд наемных работников, по любой системе оплаты труда (ст. 95 КЗоТ, ст. 3 Закона об оплате труда).

Напомним, что согласно статье 8 Закона Украины «О Государственном бюджете Украины на 2019 год» от 23.11.2018 г. № 2629-VІІІ в текущем бюджетном году размер минимальной заработной платы составляет: 

– в месячном размере — 4173 грн.;

– в почасовом размере — 25,13 грн.

Вопросы государственного и договорного регулирования оплаты труда работников регулируются КЗоТ, Законом об оплате труда и другими нормативно-правовыми актами, а структура заработной платы определена Инструкцией по статистике заработной платы, утвержденной приказом Государственного комитета статистики Украины от 13.01.2004 г. № 5 (далее — Инструкция № 5).

Расторжение трудового договора

Порядок расторжения трудового договора регулируется статьями 36–45 КЗоТ. Все основания прекращения трудового договора приведены в статье 36 КЗоТ.

Прекращение трудового договора оформляется приказом работодателя, который доводится до сведения работника под подпись. В день увольнения работодатель обязан выдать работнику надлежащим образом оформленную трудовую книжку и выплатить все причитающиеся ему от предприятия суммы (ст. 47, 116 КЗоТ). В случае несвоевременной выплаты причитающихся работнику при увольнении сумм ему выплачивается средний заработок за все время задержки по день фактического расчета (ст. 117 КЗоТ).

Увольнение с заключением гражданско-правового договора

Если работодатель в целях уменьшения расходов на оплату труда инициирует изменения в организации производства и труда, сокращение численности или штата работников, то расторжение трудового договора (увольнение работника) осуществляется согласно пункту 1 статьи 40 КЗоТ. Об увольнении на таком основании работодатель обязан уведомить работника не позднее чем за два месяца (ст. 49-2 КЗоТ).

Если сокращение численности или штата работников предприятия состоялось из-за временных финансовых трудностей, но работодатель не желает навсегда потерять уволенного специалиста, он может предложить своему бывшему работнику после увольнения заключить с предприятием гражданско-правовой договор (далее — ГПД).

Если инициатором перевода на работу по ГПД является работник, а работодатель не возражает, то увольнение может быть осуществлено по соглашению сторон согласно пункту 1 статьи 36 КЗоТ или по инициативе работника согласно статье 38 КЗоТ — в таком случае работник должен предупредить работодателя о своем увольнении в письменном виде не позднее чем за две недели до даты увольнения. Если же работник решил уволиться из-за невозможности продолжать работу (например, переезд на новое место жительства, поступление в учебное заведение, невозможность проживания в данной местности, подтвержденная медицинским заключением, и другие уважительные причины), то работодатель должен расторгнуть трудовой договор в срок, о котором просит работник.

Поскольку день увольнения работника является последним днем его работы, то уже со следующего дня после увольнения он может заключить с предприятием ГПД на выполнение работ (предоставление услуг).

Кроме того, законодательством не запрещено заключение работником со своим предприятием ГПД на выполнение работ (предоставление услуг) и в период работы по трудовому договору. Но в такой ситуации необходимо избежать дублирования выполнения одной и той же работы по трудовому договору и по ГПД.

Также предприятие-работодатель может заключить со своим работником, который находится в очередном ежегодном отпуске (например, бухгалтером, системным администратором), на время пребывания в отпуске ГПД для выполнения последним определенных работ, в т. ч. предусмотренных его должностными обязанностями согласно трудовому договору, если такие обязанности на предприятии некому выполнять в период временного отсутствия штатного работника.

Заполнение трудовой книжки

Трудовая книжка ведется на всех работников, которые работают на предприятии или у физического лица свыше 5 дней. Работникам, приступающим к работе впервые, трудовая книжка оформляется не позднее 5 дней после принятия на работу (ст. 48 КЗоТ).

Заполнение трудовой книжки впервые осуществляется работодателем не позднее недельного срока со дня принятия работника на работу, а запись об увольнении и возвращение трудовой книжки работнику — в день его увольнения (ст. 47 КЗоТ, п. 2.2, 2.4 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек работников, утвержденной приказом Министерства труда Украины, Министерства юстиции Украины, Министерства социальной защиты населения Украины от 29.07.93 г. № 58).

Что касается работодателя — физического лица, то с 01.01.2015 г. из КЗоТ исключена статья 24-1, которая указывала о необходимости регистрации трудового договора, заключенного между ним и работником в службе занятости. Поэтому в настоящее время физическое лицо – работодатель самостоятельно может вносить записи в трудовую книжку работника о принятии его на работу и об увольнении с работы.

Выполнение работ и предоставление услуг по гражданско-правовому договору

Статья 626 Гражданского кодекса Украины (далее — ГКУ)определяет ГПД как договоренность двух или более сторон, направленную на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. ГПД может быть односторонним, двусторонним, многосторонним. Договор является двусторонним, если правами и обязанностями наделены обе стороны договора. 

ГПД является обязательным для выполнения сторонами (ст. 629 ГКУ).

Участниками гражданских отношений являются, в частности, физические лица и юридические лица, а основаниями возникновения гражданских прав и обязанностей из действий таких лиц являются, в частности, договоры, порядок заключения которых (в зависимости от видов обязательств, определенных договором) регулируется отдельными статьями ГКУ.

Виды гражданско-правовых договоров

ГКУ определены несколько видов ГПД. к ним, в частности относятся договоры: купли-продажи (глава 54 ГКУ); найма или аренды, в т. ч. жилья (главы 58, 59 ГКУ); подряда (глава 61 ГКУ); выполнения научно-исследовательских или опытно-конструкторских и технологических работ (глава 62 ГКУ); предоставления услуг (глава 63 ГКУ); перевозки (глава 64 ГКУ); транспортного экспедирования (глава 65 ГКУ); хранения (глава 66 ГКУ); страхования (глава 67 ГКУ), поручения (глава 68 ГКУ); комиссии (глава 69); распоряжения имущественными правами интеллектуальной собственности (глава 75 ГКУ). 

Среди всех выше перечисленных видов ГПД нас интересуют только договор подряда и договор о предоставлении услуг как наиболее близкие по содержанию к трудовым договорам.

Договор подряда

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется на свой риск выполнить определенную работу по заданию второй стороны (заказчика), а заказчик обязуется принять и оплатить выполненную работу. Договор подряда может заключаться на изготовление, обработку, переработку, ремонт вещи или на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику (ст. 837 ГКУ).

Обязательными нормами (существенными условиями) договора подряда являются:

• цена работы (устанавливается по договоренности сторон и может быть определена в смете; ст. 843, 844 ГКУ);
• срок выполнения работы, то есть время, в течение которого подрядчик обязан выполнить работу полностью или поэтапно (если такой срок не установлен, то подрядчик обязан выполнить работу, а заказчик имеет право требовать ее выполнения в разумные сроки в соответствии с сутью обязательств, характером и объемом работы и обычаями делового оборота; ст. 846 ГКУ);
• порядок оплаты работы;
• качество работы и его гарантия (подрядчик обязан передать заказчику качественно выполненную работу, которая должна соответствовать условиям договора подряда или требованиям, которые обычно ставятся, на момент передачи ее заказчику; ст. 857–859 ГКУ);
• порядок передачи подрядчиком заказчику результата работы для ее последующего потребления и информации относительно особенностей эксплуатации конечного результата работы, а также порядок приема работы заказчиком (ст. 853, 861 ГКУ);
• конфиденциальность полученной сторонами информации (например, если при выполнении работы были применены новые решения и технические знания (новейшие технологии), в т. ч. которые не защищаются законом, то стороны не имеют права разглашать их без предварительной договоренности между собой; ст. 862 ГКУ).

Подрядчик обязан выполнить работу, определенную договором подряда, из своего материала и своими средствами, если иное не установлено договором. Если работа выполняется частично или в полном объеме из материала заказчика, подрядчик отвечает за неправильное использование этого материала. Подрядчик обязан принимать все меры для сохранения имущества, переданного ему заказчиком, отвечает за утрату или повреждение этого имущества и обязан предоставить заказчику отчет об использовании материала и вернуть его остаток (ст. 839 – 841 ГКУ).

Характерной особенностью договора подряда является возможность привлечения подрядчиком к выполнению работы других лиц (субподрядчиков), оставаясь ответственным перед заказчиком за результат их работы. В этом случае подрядчик выступает перед заказчиком как генеральный подрядчик, а перед субподрядчиком — как заказчик (ст. 838 ГКУ).

Договор о предоставлении услуг

По договору о предоставлении услуг одна сторона (исполнитель) обязуется по заданию второй стороны (заказчика) предоставить услугу, которая потребляется в процессе совершения определенного действия или осуществления определенной деятельности, а заказчик обязуется оплатить исполнителю указанную услугу, если иное не установлено договором (ст. 901 ГКУ).

Почти все вышеперечисленные обязательные нормы и особенности договора подряда характерны и для договора о предоставлении услуг. Так, исполнитель должен предоставить услугу лично, но в случаях, установленных договором, исполнитель имеет право возложить выполнение договора о предоставлении услуг на другое лицо, оставаясь ответственным в полном объеме перед заказчиком за нарушение договора (ст. 902 ГКУ).

Срок договора о предоставлении услуг устанавливается по договоренности сторон, если иное не установлено законом или другими нормативно-правовыми актами (ст. 905 ГКУ).

Если договором предусмотрено предоставление услуг за плату, заказчик обязан оплатить предоставленную ему услугу в размере, сроки и порядке, установленными договором. В случае невозможности выполнить договор о предоставлении услуг не по вине исполнителя заказчик обязан выплатить исполнителю разумную плату. Если невозможность выполнить договор возникла по вине заказчика, он обязан выплатить исполнителю плату в полном объеме, если иное не установлено договором или законом (ст. 903 ГКУ).

Убытки, нанесенные заказчику невыполнением или ненадлежащим выполнением договора о предоставлении услуг за плату, подлежат возмещению исполнителем, в случае наличия его вины, в полном объеме, если иное не установлено договором. Исполнитель, который нарушил договор о предоставлении услуг за плату при осуществлении им предпринимательской деятельности, отвечает за это нарушение, если не докажет, что надлежащее выполнение договора оказалось невозможным в результате действия непреодолимой силы, если иное не установлено договором или законом (ст. 906 ГКУ).

Порядок и последствия расторжения договора о предоставлении услуг определяются договоренностью сторон или законом (ст. 907 ГКУ).

Отличия между договором подряда и договором о предоставлении услуг

Общей чертой договоров о выполнении работ и договоров о предоставлении услуг является то, что с их помощью оформляются правоотношения между двумя сторонами по предоставлению определенного вида работ и услуг. Для того чтобы правильно определить правовую конструкцию, которую следует применить для урегулирования данных правоотношений, необходимо четко разграничивать понятие работ и услуг.

Характерным признаком услуг является отсутствие результата имущественного характера, неотделимость от источника или от получателя, синхронность предоставления и получения, невозможность сохранить, потребляемость услуги при ее предоставлении. 

Предметом подрядных отношений может быть как создаваемая вещь, так и обработка, переработка, ремонт уже существующей вещи.

Например, правовые отношения по предоставлению маркетинговых, консультационных, бухгалтерских, юридических и аудиторских услуг имеют признаки правоотношений, которые регулируются договором о предоставлении услуг.

Заключение и выполнение ГПД

Статьей 638 ГКУ определено, что договор является заключенным, если стороны в надлежащей форме достигли согласия по всем существенным условиям договора. Существенными условиями договора являются условия о предмете договора, условиях, которые определены законом как существенные или являются необходимыми для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению хотя бы одной из сторон должно быть достигнуто согласие. Договор заключается путем предложения одной стороны заключить договор (оферты) и принятия предложения (акцепта) второй стороной.

ГПД может быть заключен в любой форме, но если стороны договорились заключить его в письменной форме, то такой договор является заключенным с момента его подписания сторонами (ст. 639 ГКУ).

Как правило, заключение договора подряда (предоставления услуг) происходит в письменной форме после того, как стороны обсудили все нюансы, касающиеся выполнения работ (предоставления услуг), и достигли согласия по всем существенным условиям договора.

Для заключения указанных договоров подрядчик (исполнитель) обязан представить предприятию (заказчику) паспорт или другой документ, удостоверяющий личность, а также справку о присвоении идентификационного номера, поскольку предприятие (заказчик) является налоговым агентом при выплате вознаграждения за выполненную работу (предоставленную услугу) подрядчику (исполнителю).

Указанные договоры заключаются в двух экземплярах и скрепляются подписями сторон: руководителя предприятия — заказчика работ (услуг) и физического лица — подрядчика (исполнителя). Подпись руководителя предприятия удостоверяется печатью (при ее наличии).

ГПД считается выполненным после того, как заказчик принял и оплатил выполненные подрядчиком работы (предоставленные исполнителем услуги) согласно акту выполненных работ (предоставленных услуг). Количество ГПД, которое предприятие может заключить с одним и тем же физическим лицом в течение определенного срока (например, месяца, полугодия, года), законодательством не ограничено.

Трудовая книжка при заключении указанных договоров физическим лицом — подрядчиком (исполнителем) не представляется и, соответственно, записи заказчиком о выполнении для предприятия работ (предоставлении услуг) в нее не вносятся.

Оплата работы согласно ГПД

Порядок оплаты заказчиком выполненной подрядчиком работы (предоставленной исполнителем услуги) устанавливается в договоре подряда (предоставления услуг).

В статье 843 ГКУ указано, что в договоре подряда устанавливается цена работы или способы ее определения. Если они в договоре не установлены, то цена работы определяется по решению суда на основе цены, которая обычно применяется за аналогичную работу с учетом необходимых расходов, определенных сторонами. Цена работы в договоре подряда включает возмещение расходов подрядчика и плату за выполненную им работу.

Согласно статье 844 ГКУ цена в договоре подряда может быть определена в смете. Если работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета вступает в силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Смета на выполнение работы может быть приблизительной или твердой. Смета является твердой, если иное не установлено договором. Изменения к твердой смете могут вноситься только по согласованию сторон. В случае превышения твердой сметы все связанные с этим расходы несет подрядчик. Если в связи с необходимостью проведения дополнительной работы существенно превышена приблизительно определенная смета, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение сметы, имеет право отказаться от договора подряда. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика оплаты выполненной части работы. Подрядчик, который своевременно не предупредил заказчика о необходимости превышения приблизительной сметы, обязан выполнить договор подряда по цене, установленной договором.

Подрядчик не имеет права требовать увеличения твердой сметы, а заказчик — ее уменьшения в случае, если на момент заключения договора подряда нельзя было предусмотреть полный объем работы или необходимые для этого расходы. В случае существенного роста после заключения договора стоимости материала, оборудования, которое должно было быть предоставлено подрядчиком, а также стоимости услуг, которые предоставлялись ему другими лицами (субподрядчиками), подрядчик имеет право требовать увеличения сметы. В случае отказа заказчика от увеличения сметы подрядчик имеет право требовать расторжения договора.

Договором подряда может быть предусмотрена выплата подрядчику аванса. Если договором подряда не предусмотрена предоплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику оговоренную цену после окончательной сдачи работы (оформления акта выполненных работ) при условии, что она выполнена надлежащим образом и в согласованный срок или, с согласия заказчика, — досрочно (ст. 854 ГКУ).

Если подрядчик своевременно не начал работу или выполняет ее настолько медленно, что окончание ее в срок становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от договора подряда и требовать возмещения убытков (ч. 2 ст. 849 ГКУ).

Различия между трудовым и гражданско-правовым договорами

Из всего вышеизложенного очевидно, что стороны как трудового договора, так и гражданско-правового договора преследуют единственную цель: выполнение определенной работы на условиях ее оплаты. Однако достижение этой цели у них происходит разными путями.

Так, по договору подряда, заключенному между заказчиком (работодателем) и подрядчиком (исполнителем), последний обязуется за вознаграждение выполнять для предприятия индивидуально определенную работу. При этом заказчиком оплачивается не процесс труда, а его конечные результаты, которые определяют после окончания работы и оформляют актами приема-передачи выполненной работы (предоставленной услуги). На основании указанных актов осуществляется оплата: физическому лицу выплачивается вознаграждение за выполненную работу (предоставленную услугу), при этом ГПД может быть предусмотрена предварительная или поэтапная оплата. Сумма вознаграждения по ГПД устанавливается исключительно по соглашению сторон, законодательством не предусмотрены ограничения в части минимального или максимального размера вознаграждения.

Основным признаком, отличающим подрядные отношения от трудовых, является то, что трудовым законодательством регулируется процесс трудовой деятельности, ее организация, а при заключении ГПД процесс труда не регламентируется: подрядчик (исполнитель) не зачисляется в штат предприятия, не издается приказ о его принятии на работу, не вносится запись в его трудовую книжку и на него не распространяется действие внутреннего трудового распорядка. Целью ГПД является получение определенного материального результата независимо от того, в каких условиях и каким способом достигается этот результат. Подрядчик (исполнитель), в отличие от работника, самостоятельно организовывает свою работу и выполняет ее на собственный риск.

По трудовому договору работника принимают на работу на должность, включенную в штатное расписание предприятия, для выполнения определенной работы (определенных функций) по конкретной профессии (специальности, должности, квалификации) с обязательным подчинением внутреннему трудовому распорядку и внесением соответствующей записи в трудовую книжку. Работнику создаются все условия труда, необходимые для выполнения определенных трудовым договором работ с постоянным контролем их выполнения, гарантируется выплата заработной платы не ниже установленной законодательством, а также предоставляются (соблюдаются) установленные трудовым законодательством гарантии, льготы, компенсации и т. д. (см. основные различия между трудовым и гражданско-правовым договорами в таблице на стр. 64–65).

Таблица

Различия между трудовым и гражданско-правовым договорами

Трудовой договор	Гражданско-правовой договор
1. Предмет договора
Процесс труда (выполнение работником определенной трудовой функции)	Конечный результат выполнения работ (предоставления услуг)
2. Стороны договора
Работодатель и работник	Заказчик и подрядчик (исполнитель)
3. Статус лица, выполняющего работу
Гражданин приобретает статус работника. Его принимают на работу на должность, предусмотренную штатным расписанием предприятия. На работника оформляется (ведется) трудовая книжка	По договору подряда физическое лицо приобретает статус подрядчика, по договору о предоставлении услуг — исполнителя. Подрядчик (исполнитель) не включается в штат предприятия-заказчика
4. Особенности выполнения работы
Работник обязан выполнять правила внутреннего трудового распорядка. За их нарушение его могут привлечь к дисциплинарной ответственности (ст. 147 КЗоТ). Работодатель создает работнику рабочее место, а работа регламентирована занимаемой должностью и профессионально-квалификационным уровнем подготовки. Работник обязан выполнять работу самостоятельно, без привлечения дополнительных лиц, а материалы для работы предоставляются работодателем	Подрядчик (исполнитель) самостоятельно организовывает свой производственный процесс, выполняя работу на свой риск. Рабочее место ему заказчиком (предприятием) не создается. Подрядчик выполняет работу из своего материала, если иное не установлено договором подряда. Подрядчик может перепоручать свою работу субподрядчику
5. Оплата труда и другие выплаты
Работник получает за свой труд заработную плату, оговоренную в штатном расписании (коллективном или трудовом договоре), и имеет право на получение всех компенсационных и поощрительных выплат согласно трудовому законодательству, а также на получение страховых выплат от работодателя и фонда социального страхования («больничных», «декретных»)	Подрядчик (исполнитель) получает за выполненную работу (предоставленную услугу) только вознаграждение согласно акту выполненных работ (предоставленных услуг)
6. Охрана труда
Работодатель обязан обеспечить работника безопасными и безвредными условиями труда (ст. 153 КЗоТ). На рабочем месте должны быть соблюдены положения нормативных актов об охране труда. За вредные условия труда предусмотрены льготы и компенсации	Если ГПД не оговорены условия труда подрядчика (исполнителя), то заказчик не отвечает за охрану его труда
7. Отдых, социальное и пенсионное обеспечение
Работник имеет право на отдых (выходные дни), оплачиваемые и неоплачиваемые отпуска согласно трудовому законодательству, на социальное обеспечение согласно коллективному договору, на включение полного месяца пребывания в трудовых отношениях в страховой  стаж (при уплате работодателем за этот месяц минимального страхового взноса). Работнику предоставляются установленные трудовым законодательством льготы, гарантии и компенсации	Подрядчик (исполнитель) организовывает свой отдых самостоятельно. Он имеет право на включение периода работы по договору подряда (предоставления услуг) в страховой стаж пропорционально уплаченной сумме единого социального взноса с начисленного ему вознаграждения (полный месяц засчитывается в страховой стаж при уплате за этот месяц минимального страхового взноса)
8. Социальное страхование
Работники являются застрахованными лицами в сфере общеобязательного государственного социального страхования, имеют право на получение страховых выплат («больничные», «декретные»), поскольку за них уплачивается работодателем ЕСВ. Сумма страховых выплат зависит от общего страхового стажа и страхового стажа в течение последних 12 месяцев у работника (ст. 18, 19, 21, 24 Закона Украины «Об общеобязательном государственном социальном страховании» от 23.09.99 г. № 1105-XIV; далее — Закон № 1105)	Физические лица, выполняющие работы           и предоставляющие услуги согласно ГПД,  в период действия ГПД имеют право на получение страховых выплат за счет Фонда («больничные», «декретные»), поскольку с их вознаграждения заказчиком уплачивается ЕСВ, часть которого перечисляется на общеобязательное государственное социальное страхование. Сумма страховых выплат зависит от общего страхового стажа и страхового стажа в течение последних 12 месяцев у физического лица (ст. 18, 19, 21, 24 Закона № 1105)

Налогообложение выплат по трудовому и гражданско-правовому договорам

Небольшие различия существуют в порядке налогообложения доходов работника и физического лица, полученных ими соответственно по трудовому и гражданско-правовому договорам.

Налог на доходы физических лиц 

Согласно подпункту 164.2.1 Налогового кодекса Украины (далее — НКУ) в состав общего месячного (годового) налогооблагаемого дохода включаются доходы в виде заработной платы, начисленные (выплаченные) налогоплательщику согласно условиям трудового договора (контракта).

Что касается налогообложения выплат по ГПД, то в соответствии с подпунктом 164.2.2 НКУ в состав общего месячного (годового) налогооблагаемого дохода включаются суммы вознаграждений и других выплат, начисленных (выплаченных) налогоплательщику в соответствии с условиями ГПД.

Таким образом, заработная плата и вознаграждение по ГПД облагаются налогом на доходы физических лиц (далее — НДФЛ), нопо разным нормам НКУ.

Статьей 169 НКУ предусмотрено применение налоговой  социальной льготы (далее — НСЛ) только к заработной плате. При этом пунктом164.6 НКУ определено, что при начислении доходов в форме заработной платы база налогообложения определяется как начисленная заработная плата, уменьшенная на суммустраховых взносов в Накопительный фонд, а в случаях, предусмотренных законом, — обязательных страховых взносов в негосударственный пенсионный фонд (с момента их уплаты), а также на сумму НСЛ (при ее наличии).

При начислении доходов в виде вознаграждения по ГПД за выполнение работ (предоставление услуг) база налогообложения не уменьшается на сумму НСЛ и вышеуказанных платежей.

Что касается ставки НДФЛ, применяемой к заработной плате и вознаграждению по ГПД, то она одинакова — 18%.

Военный сбор

Объекты обложения НДФЛ и военным сбором являются одинаковыми (кроме доходов, указанных в подпунктах 165.1.2, 165.1.18, 165.1.52 статьи 165 НКУ, которые согласно подпункту 1.7 пункта 16-1 подраздела 10 раздела XX НКУ облагаются военным сбором, но по-прежнему не облагаются НДФЛ). Военный сбор уплачивается по ставке 1,5% со всей начисленной суммы заработной платы и вознаграждения по ГПД. При этом уменьшение начисленного дохода на сумму НСЛ и установленных удержаний в целях определения базы обложения военным сбором не предусмотрено.

Единый социальный взнос

Заработная плата и сумма вознаграждения физическим лицам за выполнение работ (предоставление услуг) по ГПД является базой начисления ЕСВ для работодателей (п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона Украины «О сборе и учете единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование» от 08.07.2010 г. № 2464-VI; далее — Закон о ЕСВ). Если срок действия ГПД превышает календарный месяц, то с целью определения базы начисления ЕСВ общая сумма вознаграждения делится на количество месяцев действия ГПД и полученный результат (сумма) относится (прибавляется) к доходу каждого такого месяца, т. е. распределяется в равной сумме по месяцам действия ГПД (ч. 2 ст. 7 Закона о ЕСВ).

Что касается ставки ЕСВ, применяемой к заработной плате и вознаграждению за выполнение работ (предоставление услуг) по ГПД, то она одинакова и в общем случае составляет 22%, в том числе при выплате вознаграждения по ГПД инвалиду. Для работника по основному месту работы ЕСВ уплачивается с общей базы начисления ЕСВ (заработная плата, вознаграждение по ГПД и т. д.), а если она меньше минимальной заработной платы, то с последней по ставке 22% (ч. 5 ст. 8 Закона о ЕСВ). При выплате вознаграждения по ГПД не по основному месту работы ЕСВ начисляется на фактический доход.

Какой договор лучше для предприятия

Приоритетность того или иного договора для выполнения конкретных работ предприятие должно определить самостоятельно, учитывая специфику своей деятельности.

Заключение ГПД вместо трудового договора позволит предприятию, в частности:

• уменьшить расходы на создание рабочего места для работника и обеспечение его орудиями и средствами труда;
• сэкономить на администрировании и ведении учета выполненной работы (не нужно привлекать должностных лиц предприятия к составлению кадровых и других документов о принятии на работу и т. п., каждодневному учету выполненной работы в табеле, проведению инструктажей и т. п.);
• уменьшить расходы на социальную защиту (оплата отпусков, социальный пакет, оплата листков нетрудоспособности);
• уменьшить расходы на уплату ЕСВ (не нужно уплачивать ЕСВ с минимальной заработной платы, если меньше последней сумма вознаграждения по ГПД за месяц).

Кроме того, ГПД позволяет нивелировать все риски невыполнения надлежащим образом работ (предоставления услуг) путем четкого определения в нем прав и обязанностей сторон, условий выполнения работ (предоставления услуг), установления ответственности недобросовестной стороны.

Отрицательным моментом заключения ГПД является то, что заказчик получает конечный результат выполнения работ (предоставления услуг) и уже не может на этом этапе изменить «готовый продукт», в то время как при работе по трудовому договору на любом ее промежуточном этапе можно произвести корректировку (вмешаться в трудовой процесс) и добиться наилучшего результата работы, порученной работнику.

Поскольку очень часто подрядчики (исполнители) не соблюдают по разным причинам сроки выполнения работ, заказчик может получить не вовремя или вообще не получить от подрядчика (исполнителя) результат работы, определенный в ГПД.

Практика подмены трудовых отношений гражданско-правовыми

Существуют разные причины, по которым работодатели вместо заключения с работником трудового договора оформляют отношения с физическими лицами договором подряда (предоставления услуг). Одни не хотят оплачивать отпуска и листки нетрудоспособности работников, вторые желают сэкономить на расходах по созданию рабочего места, третьи экономят на уплате ЕСВ (если сумма вознаграждения по ГПД меньше минимальной заработной платы), четвертые идут на это вынужденно из-за невозможности найти работника требуемой специальности (квалификации), согласного работать в штате предприятия (по трудовому распорядку), или невозможности в какой-то период времени выполнения определенной работы штатными работниками предприятия из-за их временного отсутствия (в связи с пребыванием в отпуске, болезнью и т. п.).

Если предприятие практикует привлечение физических лиц к выполнению работ по ГПД, при этом такие лица выполняют работу на территории предприятия в рабочее время, установленное правилами внутреннего трудового распорядка, то это может свидетельствовать о подмене трудовых отношений гражданско-правовыми. Безосновательная подмена работодателем трудового договора договором о выполнении работ (предоставлении услуг) может быть обжалована работником (инспектором труда по результатам проведенной проверки) в суде, в результате чего правоотношения сторон могут быть признаны трудовыми с возложением на предприятие обязанности восстановить работника на работе, выплатить ему компенсации (отпускные, «больничные», оплата вынужденного прогула), а также уплатить с них НДФЛ, ВС и ЕСВ.

Следовательно, при наличии у планируемой к выполнению работы признаков, присущих трудовым отношениям, с гражданином необходимо заключать трудовой договор, а при наличии признаков, присущих гражданско-правовым отношениям, следуют заключать ГПД.

Особо необходимо быть внимательными при указании названия договора при его заключении между сторонами. Практика свидетельствует о том, что часто работодатели (когда сознательно, а когда по незнанию) заключают с физическими лицами не трудовой договор, а трудовое соглашение.

В связи с этим отметим, что ни трудовое, ни гражданско-правовое законодательство не содержат такого термина, как «трудовое соглашение». КЗоТ, например, использует только термины «трудовой договор» и «трудовые отношения», а ГКУ — «гражданские отношения», «договорные отношения».

Наличие слова «трудовое» в названии соглашения некоторых граждан вводит в заблуждение, и они ошибочно считают, что с ними заключают аналог трудового договора, чего на самом деле нет. Понятия «трудовой договор» и «трудовое соглашение» не являются тождественными.Поэтомуесли предприятие, желая завуалировать заключение ГПД, заключило с гражданином трудовое соглашение, которое имеет признаки ГПД, то у работника не будет государственных гарантий, предусмотренных законодательством о труде.

Если же предприятие заключило с работником трудовое соглашение, которое имеет признаки трудового договора, то в случае рассмотрения вопроса статуса отношений между сторонами трудового соглашения в суде, последний может признать такое соглашение трудовым договором.

Напомним, что согласно части шестой статьи 235 КЗоТ при вынесении решения об оформлении трудовых отношений с работником, который выполнял работу без заключения трудового договора, и установления периода такой работы, орган, рассматривающий трудовой спор, одновременно принимает решение о начислении и выплате такому работнику заработной платы в размере не ниже средней заработной платы по соответствующему виду экономической деятельности в регионе в соответствующем периоде без учета фактически выплаченной заработной платы, о начислении и уплате в соответствии с законодательством НДФЛ и суммы ЕСВ за установленный период работы.

Более того, согласно статье 265 КЗоТ юридические и физические лица – предприниматели, использующие наемный труд, в случае фактического допуска работника к работе без оформления трудового договора (контракта), выплаты заработной платы (вознаграждения) без начисления и уплаты ЕСВ и налогов несут ответственность в виде штрафа в 30-кратном размере минимальной заработной платы, установленной законом на момент выявления нарушения, за каждого работника, по которому совершено нарушение.

Среди прочих ошибок правоотношений при заключении ГПД отметим следующие:

• в ГПД с физическим лицом детально регламентируется процесс работы (время ежедневной работы), в то время как необходимо делать акцент на результатах работ или услуг, которые заказчик хочет получить;
• на предприятии ведется кадровая работа относительно физического лица, с которым заключен ГПД (например, такое лицо табелируется, направляется в командировку);
• в ГПД используются термины, не характерные для такого вида договоров (в названиях сторон употребляются слова «работник», «администрация», вместо понятия «вознаграждение» используется термин «заработная плата»);
• не оформляются акты выполненных работ (предоставленных услуг).