Увольнение в случае изменений в организации производства и труда, сокращения численности или штата работников (п. 1 ст. 40 КЗоТ)

Согласно пункту 1 части первой статьи 40 КЗоТ трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, а также срочный трудовой договор до истечения срока его действия могут быть расторгнуты собственником или уполномоченным им органом (далее — работодатель) в случае изменений в организации производства и труда, в том числе ликвидации, реорганизации, банкротства или перепрофилирования предприятия, учреждения, организации (далее — предприятия), сокращения численности или штата работников (далее — увольнение по п. 1 ст. 40 КЗоТ).

Предусмотренные указанным пунктом случаи, при которых разрешается увольнение работников, фактически можно разделить на три вида:

1) увольнение работников в случае изменений в организации производства и труда в виде ликвидации или банкротства предприятия, которые предусматривают полное прекращение предприятия как юридического лица;

2) увольнение работников в случае изменений в организации производства и труда в виде реорганизации или перепрофилирования предприятия, при которых предприятие продолжает существовать как юридическое лицо;

3) увольнение работников при сокращении численности или штата работников, при котором предприятие продолжает существовать как юридическое лицо.

При указанных видах увольнения для работодателя предусмотрен определенный алгоритм действий, который включает следующие этапы:

– принятие работодателем решения об изменениях в организации производства и труда (сокращении численности или штата работников);

– уведомление первичной профсоюзной организации о запланированном увольнении работников;

– уведомление работников об увольнении;

– представление информации службе занятости о массовом высвобождении работников;

– подготовительные мероприятия к увольнению работников (предложение другой работы, перевод);

– увольнение работников с проведением окончательного расчета.

Основания для увольнения работников

Прежде чем увольнять работников по п. 1 ст. 40 КЗоТ у работодателя должны быть основания для этого, а именно изменения в организации производства и труда, которые вводятся соответствующим приказом руководителя предприятия, издаваемым до того, как работники предупреждаются о предстоящем увольнении.

Действующее законодательство не разъясняет, что является изменениями в организации производства и труда. Как следует из пункта 10 Постановления ВСУ № 9, изменениями в организации производства и труда могут быть рационализация рабочих мест, введение новых форм организации труда, в том числе переход на бригадную форму организации труда и, наоборот, внедрение передовых методов, технологий и т. д.

От себя добавим, что изменениями в организации производства и труда могут быть любые объективно необходимые действия работодателя, направленные на повышение эффективности производства и производительности труда (в частности, введение новых перспективных и отказ от неприбыльных видов деятельности, внедрение новых техники и технологии), оптимизацию организационной структуры предприятия, совершенствование управленческой деятельности и т. п.

Документом, вводящим на предприятии изменения в организации производства и труда, является приказ руководителя, издаваемый за два месяца до их введения.

В пункте 19 Постановления ВСУ № 9 обращается внимание судов на то, что при рассмотрении споров, связанных с увольнением по п. 1 ст. 40 КЗоТ, необходимо уточнять действительно ли у ответчика (т. е. предприятия) имели место изменения в организации производства и труда, в частности ликвидация, реорганизация или перепрофилирование предприятия, сокращение численности или штата работников, и какие имеются доказательства относительно указанных изменений.

Изменение подчиненности предприятия не прекращает действия трудового договора (ч. третья ст. 36 КЗоТ). Переименование предприятия не является изменением в организации производства и труда, в т. ч. реорганизацией, поскольку при этом не меняются должностные обязанности, трудовые функции, условия труда, работники не утрачивают право на отпуска и т. д., поэтому оно не влечет за собой увольнения работников или перевода их на другие должности (профессии).¹

В пункте 19 Постановления ВСУ № 9 со ссылкой на часть третью статьи 36 КЗоТ отмечается, что в случае смены собственника предприятия, а также в случае реорганизации предприятия (слияния с другим предприятием, присоединения к другому предприятию, разделения предприятия, выделения из него одного или нескольких новых предприятий, превращения одного предприятия в другое, например, государственного предприятия в арендное предприятие или предприятия в хозяйственное общество) действие трудового договора работника продолжается. Прекращение трудового договора по инициативе работодателя возможно только в случае сокращения численности или штата работников (п. 1 ст. 40 КЗоТ). При реорганизации предприятия или при его перепрофилировании увольнение работников по п. 1 ст. 40 КЗоТ может иметь место, если оно сопровождается сокращением численности или штата работников, изменениями в их составе по должностям, специальностям, квалификациям, профессиям.

В случае сокращения численности работников сокращается только количество работников, но не сокращается количество штатных должностей. В случае сокращения штата работников сокращаются штатные должности и увольняются работники, которые занимают сокращаемые должности. То есть сокращение штата всегда сопровождается сокращением количества работников, если, конечно, не сокращаются вакантные должности.

При сокращении невакантных должностей руководителем издается приказ о внесении изменений в штатное расписание предприятия не позднее чем за два месяца до таких изменений.

Предупреждение работников об увольнении

При увольнении работников по п. 1 ст. 40 КЗоТ законодательство предусматривает несколько обязательных действий работодателя, которые являются гарантиями работников в вопросе соблюдения их трудовых прав.

Статьей 49-2 КЗоТ установлено,  что о предстоящем увольнении (в т. ч. по п. 1 ст. 40 КЗоТ) работников персонально предупреждают не позднее чем за два месяца.

То есть работника можно предупредить и раньше, чем за два месяца, но при этом необходимо указать точную дату увольнения. Два месяца предупреждения об увольнении отсчитываются от даты предупреждения.

Согласно статье 241-1 КЗоТ срок, исчисляемый месяцами, заканчивается в соответствующее число последнего месяца срока. Если конец срока, исчисляемого месяцами, приходится на месяц, который соответствующего числа не имеет, то срок истекает в последний день этого месяца. Если последний день срока приходится на праздничный, выходной или нерабочий день, то днем окончания срока считается ближайший рабочий день.

Например, если работника предупредили об увольнении 15 апреля 2020 года, то его можно уволить не ранее 15 июня. Если работника предупредят об увольнении 31 декабря 2020 года, то его можно будет уволить не ранее 28 февраля 2021 года, поскольку в феврале 2021 года (как и в любых других невисокосных годах) нет 29, 30 и 31 числа.

Если работника с 5-дневной рабочей неделей и выходными днями в субботу и воскресенье предупредили об увольнении 16 марта 2020 года, то его можно уволить не ранее 18 мая 2020 года, поскольку 16 и 17 мая — выходные дни (суббота и воскресенье).²

Законодательство не требует письменной формы предупреждения об увольнении, но рекомендуем такое предупреждение оформить именно в письменной форме (при массовом увольнении — обязательно в виде приказа) и ознакомить с ним работников под подпись с целью недопущения возможных споров по факту не предупреждения о предстоящем увольнении (в таком случае у предприятия будет подтверждение того, что работник с предупреждением ознакомлен). ³

Если работнику другая работа не предлагается, то приказ-предупреждение об увольнении может быть таким:

В пункте 19 Постановления ВСУ № 9 разъяснено, что действующее законодательство не предусматривает исключения из срока предупреждения работника о предстоящем увольнении времени нахождения его в отпуске или временной нетрудоспособности. При несоблюдении срока предупреждения работника об увольнении, если он не подлежит восстановлению на работе по другим основаниям, суд изменяет дату его увольнения, засчитав срок предупреждения, в течение которого он работал.

Уведомление службы занятости об увольнении работников

В соответствии со статьей 49-2 КЗоТ и пунктом 4 части 3 статьи 50 Закона Украины «О занятости населения» от 05.07.2012 г. № 5067-VI (далее — Закон № 5067) о запланированном массовом высвобождении работников в связи с изменениями в организации производства и труда, в том числе ликвидацией, реорганизацией или перепрофилированием предприятий, сокращением численности или штата работников, работодатели независимо от формы собственности, вида деятельности и хозяйствования обязаны уведомлять государственную службу занятости (далее — ГСЗ) не позднее чем за два месяца до высвобождения.

Следовательно, уведомление ГСЗ об увольнении работников по п. 1 ст. 40 КЗоТ фактически осуществляется в срок, установленный для предупреждения работников об увольнении.

Согласно статье 48 Закона № 5067 массовым высвобождением по инициативе работодателя (кроме случая ликвидации юридического лица) является однократное или в течение:

1) одного месяца:

– высвобождение 10 и более работников на предприятии с численностью от 20 до 100 работников;

– высвобождение 10% и более работников на предприятии с численностью от 101 до 300 работников;

2) трех месяцев — высвобождение 20% и более работников на предприятии независимо от численности работников.

Что касается формы уведомления, то приказом Министерства социальной политики Украины от 31.05.2013 г. № 317 утверждена форма № 4-ПН «Інформація про заплановане масове вивільнення працівників у зв’язку із змінами в організації виробництва і праці» (далее — форма № 4-ПН), а также Порядок представления формы отчетности № 4-ПН «Інформація про заплановане масове вивільнення працівників у зв’язку із змінами в організації виробництва і праці» (далее — Порядок № 317).

Согласно Порядку № 317 в форме № 4-ПН в табличной части отражаются: в графе А — порядковый номер записи; графе 1 — наименование профессии (должности) в соответствии с Классификатором профессий; графе 2 — количество лиц, которых предполагается высвободить; графе 3 — дата приказа, которым были предупреждены работники о запланированном высвобождении; графе 4 — дата запланированного высвобождения работников. В итоговой строке таблицы указывается общее количество работников, которых предполагается высвободить. В подтабличной части формы № 4-ПН отражается вариант высвобождения работников: однократно (или в течение одного месяца) либо в течение трех месяцев. Форма № 4-ПН подписывается руководителем предприятия с указанием даты ее заполнения.

Согласно пункту 3 Порядка № 317 форма № 4-ПН подается предприятиями не позднее чем за два месяца до высвобождения работников в территориальный орган ГСЗ по месту регистрации в качестве плательщика единого социального взноса. То есть подача формы № 4-ПН фактически осуществляется в срок, установленный для предупреждения работников об увольнении.

В случае непредставления или нарушения работодателем порядка представления указанных сведений органу ГСЗ с него взимается штраф в 4-кратном размере минимальной заработной платы, установленной на момент выявления нарушения (ч. 6 ст. 53 Закона № 5067).

Уведомление профсоюзного органа об увольнении работников

В соответствии с частью второй статьи 49-4 КЗоТ ликвидация, реорганизация предприятий, изменение форм собственности или частичное приостановление производства, которые влекут за собой сокращение численности или штата работников, ухудшение условий труда, могут осуществляться только после заблаговременного предоставления профсоюзам информации по этому вопросу, включая информацию о причинах предстоящих увольнений, количестве и категориях работников, которых это может касаться, о сроках проведения увольнения. Работодатель не позднее 3 месяцев со времени принятия решения проводит консультации с профсоюзами о мероприятиях относительно предотвращения увольнений либо сведения их количества к минимуму или смягчения негативных последствий любого увольнения.

В свою очередь профсоюзы имеют право вносить предложения соответствующим органам о перенесении сроков или временном прекращении либо отмене мер, связанных с увольнением работников (ч. третья ст. 49-4 КЗоТ).

Согласно статье 43 КЗоТ расторжение трудового договора (увольнение) по основанию, предусмотренному пунктом 1 статьи 40 КЗоТ (кроме случая ликвидации предприятия), может быть проведено только по предварительному согласию выборного органа (профсоюзного представителя) первичной профсоюзной организации (далее — профсоюз предприятия), членом которой является работник, кроме случаев, когда расторжение трудового договора по указанному основанию осуществляется с прокурором, полицейским и работником Национальной полиции, СБУ, ГБР, НАБУ или ГНСУ.

Профсоюз предприятия в 15–дневный срок рассматривает обоснованное письменное представление работодателя о расторжении трудового договора только в присутствии работника. Рассмотрение представления при отсутствии работника разрешается только по его письменному заявлению. По желанию работника от его имени может выступать другое лицо, в том числе адвокат. Если работник (его представитель) не явился на заседание, рассмотрение заявления откладывается до следующего заседания в пределах 15-дневного срока. В случае повторной неявки работника (его представителя) без уважительных причин представление может рассматриваться при его отсутствии.

О принятом решении профсоюз предприятия уведомляет работодателя в письменном виде в 3-дневный срок со дня его принятия. В случае пропуска этого срока считается, что профсоюз предприятия дал согласие на расторжение трудового договора.

Решение профсоюза предприятия об отказе в предоставлении согласия на расторжение трудового договора с работником должно быть обоснованным. В случае если в решении нет обоснования отказа в предоставлении согласия на расторжение трудового договора, работодатель имеет право уволить работника без согласия профсоюза предприятия.

Частью восьмой статьи 43 КЗоТ определено, что работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор (т. е. уволить работника) не позднее чем через месяц со дня получения согласия от профсоюза предприятия. Но, учитывая норму статьи 49-2 КЗоТ о необходимости предупреждения работника об увольнении не позднее чем за два месяца, получается противоречивая ситуация: работника можно уволить не раньше чем через два месяца от даты предупреждения об увольнении и не позднее одного месяца со дня получения согласия профкома. То есть в этом случае имеет место конфликт двух норм по дате увольнения.

Например, работодатель 01.04.2020 г. уведомляет работника о его увольнении 01.06.2020 г. и представляет 01.04.2020 г. письменное представление о расторжении трудового договора с работником профсоюзу предприятия. Последний в 15-дневный срок (с 1 по 15 апреля) рассматривает представление работодателя, 15.04.2020 г. принимает решение и 18.04.2020 г. (в 3-дневный срок со дня его принятия) дает согласие работодателю на увольнение работника. Учитывая норму части восьмой статьи 43 КЗоТ, работодатель, получив 18.04.2020 г. от профсоюза предприятия согласие на расторжение трудового договора, должен уволить работника не позднее чем через месяц со дня получения такого согласия, т. е. не позднее 18.05.2020 г. В этом случае планируемая первоначально дата увольнения работника с учетом его уведомления согласно нормам статьи 49-2 КЗоТ — 01.06.2020 г. не входит в разрешенный временной промежуток для увольнения работника согласно нормам части восьмой ст. 43 КЗоТ — не позднее 18.05.2020 г.

Учитывая вышеизложенное, во избежание нарушения нормы части восьмой статьи 43 КЗоТ рекомендуем работодателям подавать профсоюзу предприятия письменное представление о расторжении трудового договора с работником не ранее чем за полтора месяца до планируемой даты увольнения работника (15-дневный срок для принятия решения профсоюзом предприятия и месячный срок после его принятия — для увольнения работника).

Если увольнение работника проведено работодателем без обращения к профсоюзу предприятия, а работник обжаловал такое увольнение в суде, то в этой ситуации согласно части девятой статьи 43 КЗоТ и пункту 15 Постановления ВСУ № 9 суд приостанавливает производство по делу, запрашивает согласие профсоюзного органа на увольнение работника и после его получения (получения отказа в даче согласия на увольнение работника) рассматривает спор по сути. Не будет противоречить закону, если в профсоюзный орган в таком случае обратится работодатель или судья при подготовке дела к судебному рассмотрению. Аналогичным образом решается спор о восстановлении на работе, если согласие профсоюзного органа на увольнение признано не имеющим юридической силы (например, если не соблюдены требования об участии в заседании этого органа более половины его членов). Отказ профсоюзного органа в согласии на увольнение является основанием для восстановления работника на работе.

В случае ликвидации предприятия увольнение работников по инициативе работодателя осуществляется без согласия профсоюза предприятия (ст. 43-1 КЗоТ).

Преимущественное право на оставление на работе

При высвобождении работников в случаях изменений в организации производства и труда учитывается преимущественное право на оставление на работе, предусмотренное законодательством (ч. вторая ст. 49-2 КЗоТ).

Согласно части первой статьи 42 КЗоТ при сокращении численности или штата работников в связи с изменениями в организации производства и труда преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой квалификацией и производительностью труда.

Квалификацию, как правило, можно достаточно объективно определить — по количеству или виду дипломов, выданных учреждениями образования, свидетельств или других документов о повышении квалификации и т. п. Например, работник, имеющий образовательно-квалификационный уровень магистра, имеет более высокую квалификацию, чем работник, имеющий квалификацию бакалавра. Работник, имеющий 6-й квалификационный разряд имеет более высокую квалификацию, чем работник, имеющий 5-й, 4-й или 3-й квалификационный разряд.

Что касается производительности труда, то ее критерии законодательно не определены, поэтому иногда достаточно сложно доказать, труд какого работника производительнее. В этом случае можно использовать, например, данные по работнику об объеме, сроках и качестве выполненных работ, выполнении норм выработки или нормированных заданий, количестве изготовленной (для работников производства) или реализованной (для сотрудников отдела сбыта) продукции, отсутствии брака в производимой продукции, соблюдении сроков выполнения порученных заданий и т. п.

В соответствии с частью второй статьи 42 КЗоТ при равных условиях производительности труда и квалификации преимущество в оставлении на работе предоставляется:

1) семейным — при наличии двоих и более иждивенцев;

2) лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком;

3) работникам с продолжительным непрерывным стажем работы на данном предприятии;

4) работникам, обучающимся в высших и средних специальных учебных заведениях без отрыва от производства;

5) участникам боевых действий, пострадавшим участникам Революции Достоинства, инвалидам вследствие войны и лицам, на которых распространяется действие Закона Украины «О статусе ветеранов войны, гарантиях их социальной защиты» от 22.10.93 г. № 3551-ХІІ, а также лицам, реабилитированным в соответствии с Законом Украины «О реабилитации жертв репрессий коммунистического тоталитарного режима 1917 – 1991 годов» от 17.04.91 г. № 962-XII, из числа тех, которые подверглись репрессиям в форме (формах) лишения свободы (заключения) или ограничения свободы или принудительного безосновательного помещения здорового человека в психиатрическое учреждение по решению внесудебного или иного репрессивного органа;

6) авторам изобретений, полезных моделей, промышленных образцов и рационализаторских предложений;

7) работникам, получившим на этом предприятии трудовое увечье или профессиональное заболевание;

8) лицам из числа депортированных из Украины, в течение 5 лет со времени возвращения на постоянное местожительство в Украину;

9) работникам из числа бывших военнослужащих срочной службы, военной службы по призыву во время мобилизации, на особый период, военной службы по призыву лиц офицерского состава и лиц, проходивших альтернативную (невоенную) службу, — в течение 2 лет со дня увольнения их со службы.

10) работникам, которым осталось менее 3 лет до наступления пенсионного возраста, при достижении которого лицо имеет право на получение пенсионных выплат.

Предпочтение в оставлении на работе может предоставляться и другим категориям работников, если это предусмотрено законодательством Украины.

Например, приоритетное право на оставление на работе при увольнении по п. 1 ст. 40 КЗоТ имеют:

• «чернобыльцы» категорий 1 и 2, а также участники ликвидации последствий аварии на Чернобыльской АЭС, которые относятся к категории 3 (п. 7 ч. первой ст. 20, п. 1 ч. первой ст. 21. п. 1 ч. первой ст. 22 Закона Украины «О статусе и социальной защите граждан, пострадавших вследствие Чернобыльской катастрофы» от 28.02.91 г. № 796-XII);
• члены семей военнослужащих срочной службы и военной службы по призыву лиц офицерского состава (ст. 18 Закона Украины «О социальной и правовой защите военнослужащих и членов их семей» от 20.12.91 г. № 2011-XII);
• лица, имеющие особые трудовые заслуги перед Родиной — Герои Социалистического Труда, Герои Украины и полные кавалеры ордена Трудовой Славы (п. 20 ст. 9 Закона Украины «Об основных принципах социальной защиты ветеранов труда и других граждан преклонного возраста» от 16.12.93 г. № 3721-XII);
• ветеранам военной службы, органов внутренних дел, Национальной полиции, налоговой милиции, государственной пожарной охраны, Государственной уголовно-исполнительной службы Украины, службы гражданской защиты, Государственной службы специальной связи и защиты информации Украины — на той работе, на которую они зачислены впервые после увольнения со службы (п. 15 ст. 6 Закона Украины «О статусе ветеранов военной службы, ветеранов органов внутренних дел, ветеранов Национальной полиции и некоторых других лиц и их социальной защите» от 24.03.2001 г. № 203/98-ВР);
• детям войны, то есть лицам, которые являются гражданами Украины и которым на время окончания Второй мировой войны (2 сентября 1945 года) было меньше 18 лет (ст. 5 Закона Украины «О социальной защите детей войны» от 18.11.2004 г. № 2195-IV).

Обращаем внимание, что ни КЗоТ, ни другие нормативно-правовые акты не определяют, какие лица из вышеперечисленных категорий работников имеют между собой преимущество в оставлении на работе.

Следовательно, тот факт, что в пункте 1 части второй статьи 42 КЗоТ указаны семейные, имеющие двоих и более детей, не означает, что они имеют преимущество в оставлении на работе по сравнению с бывшими военнослужащими срочной службы, указанными в пункте 9 части второй статьи 42 КЗоТ, или «чернобыльцами» категорий 1 и 2. То есть, все вышеперечисленные «льготные» категории работников имеют между собой равные права на оставление на работе, а окончательное решение об их увольнении (не увольнении) принимает работодатель.

Перевод работника на другую работу

Увольнение по п. 1 ст. 40 КЗоТ допускается только в случае, если невозможно перевести работника по его согласию на другую работу (ч. вторая ст. 40 КЗоТ).

Одновременно с предупреждением об увольнении в связи с изменениями в организации производства и труда работодатель предлагает работнику другую работу на этом же предприятии при наличии вакансии (ч. третья ст. 49-2 КЗоТ). Это может быть любая другая работа, а не только работа по специальности или профессии работника.

Например, если увольняется экономист в связи с сокращением его должности, а на предприятии вакантной является только должность охранника, то работодатель должен предложить ему эту должность.

В то же нельзя предлагать другую должность, требующую определенного образования, если работник его не имеет.

Необходимо ответственно относиться и к оформлению предложения о другой работе. Если на момент предупреждения работника об увольнении в штатном расписании уже имеется вакансия, то в уведомлении об увольнении через 2 месяца может содержаться предложение другой работы по этой вакансии. С таким уведомлением (с предложением другой работы) работника необходимо ознакомить под подпись. Если работник не желает быть переведенным на предложенную ему работу и не подает заявление о таком переводе, предприятию желательно получить письменный отказ работника от перевода на другую работу.

Приказ-предупреждение об увольнении, если работнику предлагается другая работа, можно составить по такой форме:

Иногда в структурном подразделении сокращаются одни должности и одновременно вводятся в штатное расписание другие должности с принятием на них новых работников (например, сокращаются должности агентов рекламных и вводятся должности агентов коммерческих). В таких ситуациях чтобы избежать увольнения работников по сокращению штата (по п. 1 ст. 40 КЗоТ), рекомендуем не увольнять, а переводить планируемых к сокращению работников на новые должности, если их квалификация позволяет выполнять новую работу.

В пункте 19 Постановления ВСУ № 9 рекомендовано судам иметь в виду, что при проведении увольнения работодатель вправе в пределах однородных профессий и должностей произвести перестановку (перегруппировку) работников и перевести более квалифицированного работника, должность которого сокращается, с его согласия на другую должность, уволив с нее по п. 1 ст. 40 КЗоТ менее квалифицированного работника. Если это право не использовалось, суд не должен обсуждать вопрос о целесообразности такой перестановки (перегруппировки).

Увольнение до окончания срока предупреждения

До окончания 2-месячного срока со дня предупреждения об увольнении по п. 1 ст. 40 КЗоТ по инициативе работодателя увольнение без согласия работников не допускается. Но при наличии письменной просьбы работника (в виде заявления) сократить срок предупреждения о предстоящем увольнении, который является обязательным только для работодателя, работник может быть уволен до его окончания на основании п. 1 ст. 40 КЗоТ. Иное толкование означает ущемление установленных статьей 43 Конституции Украины прав предупрежденного об увольнении работника, который нашел новое место работы, а также относительно свободного выбора работы и запрета использования принудительного труда.

Если работник сам желает уволиться ранее даты сокращения его должности (например, он уже нашел себе новое место работы), и подал заявление об увольнении с указанием даты, с которой он желает быть уволенным, то работодатель должен провести увольнение в срок, о котором просит работник. При этом основанием для такого увольнения является пункт 1 статьи 40 КЗоТ, но, по желанию работника, такое увольнение может быть оформлено и по статье 38 КЗоТ (увольнение работника по собственному желанию), а также по п. 1 ст. 36 КЗоТ (увольнение по соглашению сторон), по п. 5 ст. 36 КЗоТ (в связи с переводом на другое предприятие).⁴

Увольнение работника во время болезни и отпуска

В соответствии с частью третьей статьи 40 КЗоТ не допускается по инициативе работодателя увольнение работника в период его временной нетрудоспособности, а также в период пребывания в отпуске. Это правило не распространяется на случай полной ликвидации предприятия.

Например, 30 марта 2020 года работник предупрежден об увольнении 31 мая в связи с сокращением его должности. Но 25 мая он заболел и болезнь продолжалась по 12 июня 2020 года (пятница). Исходя из нормы части третьей статьи 40 КЗоТ, увольнение работника 31 мая не допускается, поэтому его можно уволить только после выхода на работу в понедельник 15 июня (13 и 14 июня — суббота и воскресенье). В этот рабочий день необходимо выдать работнику трудовую книжку и провести с ним окончательный расчет.⁵

Таким образом, если работник болеет (заболел) в день, который должен быть его последним рабочим днем на предприятии и днем увольнения, то работодатель не имеет права уволить его в этот день, а должен дождаться окончания болезни работника.

Согласно статье 3 Закона об отпусках по желанию работника в случае его увольнения (в том числе по п. 1 ст. 40 КЗоТ) ему может быть предоставлен неиспользованный отпуск с последующим увольнением. Датой увольнения в этом случае является последний день отпуска.

Документальное оформление увольнения

Перед изданием приказа об увольнении работника по п. 1 ст. 40 КЗоТ предприятию необходимо, как отмечалось выше, не позднее чем за два месяца до даты увольнения издать приказ об изменениях в организации производства и труда, приказ о внесении изменений в штатное расписание, уведомить каждого работника о предстоящем увольнении (при массовом увольнении — в форме приказа), получить разрешение профсоюза предприятия на увольнение работника, а в период после даты уведомления работника о предстоящем увольнении и до запланированной даты увольнения в письменной форме предложить работнику другую работу на предприятии (при ее наличии), а в случае отказа работника от перевода — получить его в письменной форме.

В пункте 19 Постановления ВСУ № 9 обращается внимание судов на то, что при рассмотрении споров, связанных с увольнением по п. 1 ст. 40 КЗоТ, необходимо уточнять:

– действительно ли работник отказался от перевода на другую работу или работодатель не имел возможности перевести работника с его согласия на другую работу на том же предприятии;

– не пользовался ли увольняющийся работник преимущественным правом на оставление на работе;

– предупреждался ли он за 2 месяца о предстоящем увольнении;

– соблюдены ли работодателем нормы законодательства, регулирующие увольнение работника.

Если все вышеуказанные гарантии соблюдены, при этом работник отказался от предложенной ему другой работы, работодатель может документально оформлять увольнение работника по п. 1 ст. 40 КЗоТ.

Увольнение работника оформляется приказом руководителя предприятия. Для оформления такого приказа предприятия могут использовать типовую форму № П-4 «Приказ (распоряжение) о прекращении трудового договора (контракта)», утвержденную Приказом № 489, или же могут составить такой приказ по самостоятельно разработанной форме, содержащей все необходимые для такого документа реквизиты (дата, причина, основания увольнения, необходимость выплаты выходного пособия и т. д.).

Приказ об увольнении работника, который отказался от перевода на другую работу, может иметь такой вид:

В день увольнения работника предприятие обязано выдать ему надлежащим образом оформленную трудовую книжку с копией приказа об увольнении с работы и провести с ним окончательный расчет (ст. 47, 116 КЗоТ).

Работникам при увольнении по п. 1 ст. 40 КЗоТ выплачивается выходное пособие в размере не меньше среднего месячного заработка (ст. 44 КЗоТ). Законодательством или коллективным договором предприятия может быть предусмотрена выплата выходного пособия в большем размере, чем установлен статьей 44 КЗоТ. Так, участникам ликвидации последствий аварии на Чернобыльской АЭС, относящимся к категории 1, 2 и 3, в случае увольнения по п. 1 ст. 40 КЗоТ, кроме выходного пособия, предусмотренного статьей 44 КЗоТ, выплачивается денежная помощь в размере трехкратной среднемесячной заработной платы.

При увольнении в связи с изменениями в организации производства и труда, в том числе ликвидацией, реорганизацией или перепрофилированием предприятия, сокращением численности или штата работников, отчисление из заработной платы за дни отпуска, предоставленные в счет неотработанной части рабочего года, не осуществляется (п. 2 ч. второй ст. 127 КЗоТ, п. 4 ч. второй ст. 22 Закона об отпусках).

Запись в трудовую книжку при увольнении работника по п. 1 ст. 40 КЗоТ должна быть следующей: «Уволен в связи с изменениями в организации производства и труда, сокращением численности и штата работников, п. 1 ст. 40 КЗоТ Украины».

Учитывая все вышеизложенное, можно сделать вывод, что увольнение работников по п. 1 ст. 40 КЗоТ должно быть тщательно оформлено документально. Все документы, касающиеся как проведения изменений в организации производства и труда, так и трудовых отношений с работниками (уведомление об увольнении, приказ об увольнении) необходимо надлежащим образом составить и в установленные сроки довести до сведения работников. Если у предприятия не будет необходимых документов, оно может оказаться проигравшей стороной в судебном споре при обращении уволенных работников в суд и вынуждено будет их восстанавливать на работе, что влечет дополнительные финансовые расходы (выплата среднего заработка и т. п.).

Если работник не согласен с увольнением

Если работник не согласен с увольнением (основанием для увольнения), то он может обратиться в суд с заявлением о решении трудового спора по делу об увольнении в месячный срок со дня вручения копии приказа об увольнении или со дня выдачи трудовой книжки (ст. 233 КЗоТ). Этот срок может быть продлен судом в случае его пропуска по уважительным причинам (ст. 234 КЗоТ).

Статьей 235 КЗоТ установлено, что в случае увольнения без законного основания или незаконного перевода на другую работу работник должен быть восстановлен на предыдущей работе органом, который рассматривает трудовой спор. При вынесении решения о восстановлении на работе орган, который рассматривает трудовой спор, одновременно принимает решение о выплате работнику среднего заработка за время вынужденного прогула или разности в заработке за время выполнения нижеоплачиваемой работы, но не более чем за один год. Если заявление о восстановлении на работе рассматривается более одного года не по вине работника, то орган, рассматривающий трудовой спор, выносит решение о выплате среднего заработка за все время вынужденного прогула.

Если формулировка причины увольнения признана неправильной или не отвечающей действующему законодательству, когда это не влечет восстановления работника на работе, орган, рассматривающий трудовой спор, обязан изменить формулировку и указать в своем решении причину увольнения в точном соответствии с формулировкой действующего законодательства и со ссылкой на соответствующую статью (пункт) закона. Если неправильная формулировка причины увольнения в трудовой книжке препятствовала трудоустройству работника, орган, рассматривающий трудовой спор, одновременно принимает решение о выплате ему среднего заработка за время вынужденного прогула в вышеуказанном порядке.

В случае задержки выдачи трудовой книжки по вине работодателя работнику также выплачивается средний заработок за все время вынужденного прогула (невыдачи трудовой книжки).

Пунктом 18 Постановления ВСУ № 9 установлено, что при рассмотрении дел о восстановлении на работе судам необходимо выяснить, по каким основаниям проведено увольнение работника согласно приказу и проверить их соответствие закону. Суд не вправе признать увольнение правильным, исходя из обстоятельств, с которыми работодатель не связывал увольнение. Если обстоятельствам, ставшим основанием увольнения, в приказе об увольнении дана неправильная юридическая квалификация, суд может изменить формулировку причин увольнения и привести его в соответствие с действующим законодательством о труде.

Решение о восстановлении на работе незаконно уволенного или переведенного на другую работу работника, принятое органом, рассматривающим трудовой спор, подлежит немедленному исполнению (ч. шестая ст. 235 КЗоТ). В случае задержки работодателем исполнения такого решения орган, рассматривавший трудовой спор, выносит решение о выплате работнику среднего заработка или разности в заработке за время задержки (ст. 236 КЗоТ).

Во всех вышеуказанных случаях расчет среднего заработка осуществляется согласно Порядку исчисления средней заработной платы, утвержденному постановлением Кабинета Министров Украины от 08.02.95 г. № 100. Расчет средней заработной платы за время вынужденного прогула исчисляется исходя из выплат за последние 2 календарных месяца работы.

Согласно статье 240-1 КЗоТ и пункту 18 Постановления ВСУ № 9 в случае, когда работник уволен без законных оснований или с нарушением установленного порядка, но восстановить его на предыдущей работе невозможно в результате ликвидации предприятия, суд признает увольнение неправомерным и обязывает ликвидационную комиссию или собственника (орган, уполномоченный управлять имуществом ликвидированного предприятия, а в соответствующих случаях — правопреемника) выплатить этому работнику заработную плату за время вынужденного прогула (как и в вышерассмотренных случаях, установленных статьей 235 КЗоТ). Одновременно суд определяет работника уволенным по п. 1 ст. 40 КЗоТ в связи с ликвидацией предприятия.

При ликвидации предприятия правила пункта 1 статьи 40 КЗоТ могут применяться и в тех случаях, когда после прекращения его деятельности одновременно создается новое предприятие. В этих случаях работник не вправе требовать восстановления на работе на вновь созданном предприятии, если он не был переведен туда в установленном порядке (п. 19 Постановления ВСУ № 9).

Право уволенного работника на повторное принятие на работу

Работник, с которым расторгнут трудовой договор по п. 1 ст. 40 КЗоТ (кроме случая ликвидации предприятия), в течение одного года со дня увольнения имеет право на заключение трудового договора в случае обратного принятия на работу, если работодатель принимает на работу работников аналогичной квалификации (ст. 42-1 КЗоТ).

Преимущественное право на заключение трудового договора при обратном принятии на работу предоставляется лицам, указанным в статье 42 КЗоТ (т. е. лицам, которые имеют преимущественное право на оставление на работе при увольнении по п. 1 ст. 40 КЗоТ), и в других случаях, предусмотренных коллективным договором.

Например, если работник уволен 31 мая 2020 года по п. 1 ст. 40 КЗоТ, то в случае введения работодателем не позднее 31 мая 2020 года в штатное расписание должности, которую уволенный работник занимал до увольнения (или аналогичных должностей), то на такую должность в первую очередь необходимо принять сокращенного работника (при его желании). Если таких работников несколько, то принимать их необходимо с соблюдением преимущественного права, предусмотренного статьей 42 КЗоТ.