Испытание при принятии работников на работу

В соответствии с частью первой статьи 26 Кодекса законов о труде Украины (далее — КЗоТ) при заключении трудового договора может быть обусловлено соглашением сторон испытание с целью проверки соответствия работника работе, которая ему поручается. Условие об испытании должно быть отражено в приказе (распоряжении) о принятии на работу.

В период испытания на работников распространяется законодательство о труде (ч. вторая ст. 26 КЗоТ). То есть в этот период работники пользуются всеми трудовыми правами и гарантиями, в частности на получение заработной платы за выполненную работу и других выплат, предусмотренных законодательством и локальным документом предприятия, на ежегодные и прочие отпуска, предусмотренные законодательством и коллективным договором предприятия.

В период испытания работники являются застрахованными лицами, поэтому имеют право на получение выплат по общеобязательному государственному социальному страхованию. Так, согласно части 1 статьи 19 Закона Украины «Об общеобязательном государственном социальном страховании» от 23.09.99 г. № 1105-XIV право на материальное обеспечение и социальные услуги по страхованию в связи с временной утратой трудоспособности имеют застрахованные лица при наступлении страхового случая в период работы (включая время испытания и день увольнения), если иное не предусмотрено законом.

Одновременно в период испытания работники должны выполнять все обязанности, предусмотренные трудовым договором, с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка предприятия.

Категории работников, которым испытание не устанавливается

Действующим законодательством, в том числе КЗоТ, установлены категории работников, которым при принятии на работу испытание не устанавливается. Кроме того, определены случаи, при которых нельзя устанавливать испытание.

Так, согласно части третьей статьи 26 КЗоТ испытание не устанавливается при принятии на работу:

– лиц, не достигших 18 лет;

– молодых рабочих после окончания профессиональных учебно-воспитательных заведений;

– молодых специалистов после окончания высших учебных заведений;

– лиц, уволенных в запас с военной или альтернативной (невоенной) службы;

– лиц с инвалидностью (далее — инвалиды), направленных на работу согласно рекомендации медико-социальной экспертизы;

– лиц, избранных на должность;

– победителей конкурсного отбора на замещение вакантной должности;

– лиц, прошедших стажировку при принятии на работу с отрывом от основной работы;

– беременных женщин;

– одиноких матерей, имеющих ребенка в возрасте до 14 лет или ребенка-инвалида;

– лиц, с которыми заключается срочный трудовой договор на срок до 12 месяцев;

– лиц на временные и сезонные работы;

– внутренне перемещенных лиц.

Испытание не устанавливается также при:

– принятии на работу в другую местность;

– переводе на работу на другое предприятие, в учреждение, организацию (далее — предприятие);

– в других случаях, если это предусмотрено законодательством.

Учитывая вышеизложенное, установление работодателем испытания в случаях и лицам, указанным в части третьей статьи 26 КЗоТ, а также лицам, которым не предусмотрено установление испытания другими нормативно-правовыми актами, является нарушением законодательства о труде.¹ При этом условия договоров о труде, ухудшающие положение работников по сравнению с законодательством о труде, являются недействительными (ст. 9 КЗоТ).

Кроме вышеперечисленных категорий работников, нецелесообразно устанавливать испытание для женщин, имеющих детей в возрасте до 3 лет (до 6 лет при наличии медицинского заключения), отцов, воспитывающих детей без матери (в т. ч. в случае длительного пребывания матери в лечебном заведении), опекунов (попечителей), одного из приемных родителей, одного из родителей-воспитателей, поскольку согласно статьям 184, 186-1 КЗоТ не допускается увольнение указанных лиц по инициативе работодателя (кроме случаев полной ликвидации предприятия, когда допускается увольнение с обязательным трудоустройством).

Порядок установления и документального оформления испытания

Если работник не относится к категориям лиц, которым испытание не устанавливается, работодатель с целью проверки знаний, навыков и умений работника может установить ему испытание на определенный срок. Испытание может устанавливаться как «основным» работникам, так и совместителям.

Устанавливать испытание работнику — это право, а не обязанность работодателя, поэтому возможность установления испытания определяется соглашением сторон (работодателя и будущего работника). Это означает, что если работник отказывается от испытательного срока, то трудовой договор заключается с согласия работодателя без испытательного срока для работника или не заключается вообще (работника не принимают на работу).

Одностороннее установление работодателем условия об испытании является недопустимым, т. е. стороны должны договориться об установлении испытания, и работник на него должен согласиться.

Отказ работника от испытания может быть основанием для отказа работодателя от заключения с ним трудового договора.

Как разъяснило, Министерство социальной политики Украины (далее — Минсоцполитики) в письме от 04.04.2012 г. № 54/06/187-12 (далее — Письмо № 54), испытание будет считаться законным, если условие об испытании соответствует хотя бы одному из следующих критериев:

1) Оно внесено в письменно оформленный трудовой договор и повторено в приказе о принятии на работу;

2) Оно оговорено в заявлении о принятии на работу и повторено в приказе о принятии на работу;

3) Оно не содержится в заявлении о принятии на работу, но внесено в приказ о принятии на работу, с которым работник ознакомлен под подпись до начала работы.

Обращаем внимание, что испытание устанавливается по соглашению сторон непосредственно при заключении трудового договора, поскольку последний как раз и является соглашением сторон, о чем указано в статье 21 КЗоТ. При этом заключение трудового договора оформляется приказом (ст. 24 КЗоТ), в котором обязательно отражается норма об испытании, если стороны трудового договора пришли к согласию о его установлении (Письмо № 54).

Если предприятие в своей работе применяет типовую форму № П-1 «Приказ (распоряжение) о принятии на работу», утвержденную приказом Государственного комитета статистики Украины от 05.12.2008 г. № 489 (далее — Приказ № 489)², то в ней информация об испытании отражается в специальном поле с указанием срока испытания.

Если же предприятие использует самостоятельно разработанную форму приказа о принятии на работу, то основной текст этого приказа может быть таким: «Калашникова Игоря Петровича принять на работу с 01.06.2020 со сроком испытания два месяца на должность системного администратора с окладом согласно штатному расписанию».

В трудовой книжке работника информация об испытании не отражается, поэтому в графе 3 «Ведомости о работе» запись будет такой: «Принят на должность системного администратора».

При установлении испытания важное значение имеет детальное ознакомление работника с трудовыми обязанностями. Кроме того, права и обязанности работника должны быть четко зафиксированы в должностной (рабочей) инструкции, где он своей подписью подтверждает, что с  трудовыми обязанностями ознакомлен (подпись и дата ознакомления ставятся работником на последнем листе должностной (рабочей) инструкции). Факт ознакомления работника, который не выдержал испытания, с трудовыми обязанностями при рассмотрении дела об увольнении в суде может иметь решающее значение для подтверждения несоответствия работника поручаемой работе.

Срок испытания

Согласно статье 27 КЗоТ срок испытания при принятии на работу, если иное не установлено законодательством Украины, не может превышать 3 месяцев, а в отдельных случаях по согласованию с соответствующим выборным органом первичной профсоюзной организации — 6 месяцев.

При принятии на работу рабочих срок испытания не может превышать одного месяца.

Напомним, что перечень рабочих профессий приведен в разделах 6 – 9 Национального классификатора ГК 003:2010 «Классификатор профессий», утвержденного приказом Госпотребстандарта от 28.07.2010 г. № 327.

Кроме КЗоТ, продолжительность испытания может быть установлена и другими законодательными актами.

Так, статьей 35 Закона Украины «О государственной службе» от 10.12.2015 г. № 889-VIII (далее — Закон о госслужбе) определено, что в акте о назначении на должность субъект назначения может установить испытание с целью проверки соответствия государственного служащего занимаемой должности с указанием его срока. При назначении лица на должность государственной службы впервые установление испытания является обязательным. Испытание при назначении на должность государственной службы устанавливается на срок от одного до 6 месяцев.

Вышеприведенные сроки испытания в некоторых случаях могут быть продлены.

Частью третьей статьи 27 КЗоТ определено, что в срок испытания не засчитываются дни, когда работник фактически не работал, независимо от причины.

Следовательно, срок испытания должен быть продлен на количество дней, в течение которых работник не работал, в частности, в связи с временной нетрудоспособностью, пребыванием в учебном отпуске, ежегодном отпуске (пропорционально отработанному времени), дополнительном отпуске работникам, имеющим детей (ст. 19 Закона Украины «Об отпусках»), отпуске без сохранения заработной платы (ст. 25, 26 Закона Украины «Об отпусках»), привлечением к выполнению государственных и общественных обязанностей, пребыванием на военных сборах и по другим причинам.

Так, частью 5 статьи 35 Закона о госслужбе определено, что если государственный служащий в период испытания отсутствовал на работе в связи с временной нетрудоспособностью, пребыванием в дополнительном отпуске в связи с обучением или по другим уважительным причинам, срок испытания продлевается на соответствующее количество дней, в течение которых он фактически не выполнял должностные обязанности.

Хотя КЗоТ не определяет, каким документом продлевается срок испытания, рекомендуем для этого издавать приказ о продлении срока испытания (с указанием даты окончания испытания), с которым необходимо ознакомить работника под подпись.

Для правильного определения даты окончания срока испытания необходимо руководствоваться нормами статьи 241-1 КЗоТ, которой установлен порядок исчисления сроков, предусмотренных КЗоТ.

Согласно указанной статье срок, исчисляемый месяцами, заканчивается в соответствующее число последнего месяца срока. Если конец срока, исчисляемого месяцами, приходится на месяц, который соответствующего числа не имеет, то срок заканчивается в последний день этого месяца.

Срок, исчисляемый неделями, заканчивается в соответствующий день недели.

Когда сроки определяются днями, то их исчисляют со дня, следующего после того дня, с которого начинается срок.

Если последний день срока приходится на праздничный, выходной или нерабочий день, то днем окончания срока считается ближайший рабочий день.

Например, если работник принят на работу 1 февраля 2020 года со сроком испытания 3 месяца, то первоначально последним днем срока испытания должно быть 1 мая 2020 года, но поскольку эта дата приходится на праздничный день (День труда), а следующие за ней даты — 2 и 3 мая являются выходными днями для предприятия (суббота и воскресенье), то последним днем срока испытания является ближайший после 3 мая рабочий день — 4 мая (понедельник).

Если работник принят на работу 31 января 2020 года со сроком испытания 1 месяц, то первоначально последним днем срока испытания должно быть 29 февраля (последний календарный день февраля), но поскольку эта дата приходится на выходной день (субботу), а следующая за ней дата — 1 марта также является выходным днем (воскресенье), то последним днем срока испытания является ближайший рабочий день — 2 марта (понедельник).

Если работник принят на работу в понедельник 16 марта 2020 года со сроком испытания две недели, то отсчет испытательного срока (14 дней) начинается с 17 марта (вторник), а последним днем срока испытания является понедельник 30 марта.

Если работник принят на работу 24 апреля 2020 года со сроком испытания 15 календарных дней, то исчисление срока испытания начинается с 25 апреля, а последним днем срока испытания первоначально является 9 мая (суббота). Но поскольку эта дата приходится на праздничный день (День победы над нацизмом во Второй мировой войне), а следующие за ней даты — 10 и 11 мая являются выходными днями предприятия (воскресенье и понедельник), то последним днем срока испытания является ближайший после 11 мая рабочий день — 12 мая (вторник).

Завершая рассмотрение этого вопроса, отметим, что установление работодателем испытательного срока, превышающего установленный законодательными актами, либо необоснованное продление работодателем испытательного срока является нарушением законодательства о труде³, которое в случае его неустранения в установленный предписанием Гоструда срок влечет наложение штрафа на работодателя в размере минимальной заработной платы (абз. девятый ч. второй ст. 265 КЗоТ).

Действия работодателя при окончании срока испытания

Если испытание показало, что работник справляется с порученной ему работой, то для продолжения трудовых отношений с ним работодателю не нужно оформлять какой-либо документ (издавать приказ, вносить дополнения в трудовой договор).

Если срок испытания закончился, а работник продолжает работать, то он считается выдержавшим испытание, и последующее прекращение трудового договора допускается только на общих основаниях (ч. первая ст. 28 КЗоТ). Трудовой договор в таком случае будет считаться бессрочным (заключенным на неопределенный срок) уже со следующего дня работы работника после окончания срока испытания.

В случае установления работодателем несоответствия работника занимаемой должности, на которую он принят, или выполняемой работе он имеет право в течение срока испытания уволить такого работника, письменно предупредив его об этом за три дня (ч. вторая ст. 28 КЗоТ). То есть если работодатель уже в первые рабочие дни (недели) видит, что работник не справляется с порученной ему работой (некачественно ее выполняет в связи с недостаточным уровнем квалификации), то он может уволить такого работника, не дожидаясь окончания срока испытания.

Критерии несоответствия работника работе работодатель определяет по собственному усмотрению. Министерство труда и социальной политики Украины в письме от 04.12.2009 г. № 301/06/186-09 разъяснило, что выявленным несоответствием в указанном случае может быть некачественное выполнение работ, ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей вследствие недостаточной квалификации.

В случае увольнения работника как не прошедшего испытание руководителем предприятия издается приказ, в котором указывается, что увольнение осуществляется по результатам испытания на основании пункта 11 статьи 40 КЗоТ (установление несоответствия работника занимаемой должности, на которую он принят, или выполняемой работе в течение срока испытания).

Если приказ оформляется по типовой форме № П-4 «Приказ (распоряжение) о прекращении трудового договора (контракта)», утвержденной Приказом № 489, то в поле «причина увольнения» указывается «по результатам испытания», а в поле «основания увольнения» — «п. 11 ст. 40 КЗоТ Украины».⁴

В трудовой книжке работника делается запись об увольнении работника по вышеуказанному основанию: «Уволен по результатам испытания, п. 11 ст. 40 КЗоТ Украины».⁵

Расторжение трудового договора по вышеуказанному основанию (непрохождение испытания) может быть обжаловано работником в порядке, установленном для рассмотрения трудовых споров по вопросам увольнения (ч. вторая ст. 28 КЗоТ).

Приказ об увольнении работника на основании пункта 11 статьи 40 КЗоТ должен быть издан работодателем не позднее последнего дня срока испытания и не позднее этого дня доведен до работника. Это необходимо для того, чтобы работник своевременно был уведомлен о предстоящем увольнении и у него не было достаточных оснований обжаловать результаты прохождения испытания в суде вследствие позднего ознакомления с приказом.

Во избежание задержки с ознакомлением работника с приказом об увольнении рекомендуем работодателям заблаговременно (за 3–4 дня до окончания срока испытания) письменно под подпись уведомлять работника об увольнении по результатам испытания. В таком уведомлении следует указать факты, ставшие причиной признания работника не прошедшим испытание (ими могут быть служебные записки непосредственного начальника работника, в которых указаны выявленные недостатки в работе работника). Уведомление целесообразно вручить работнику до издания приказа об увольнении, чтобы работник уже знал о предстоящем своем увольнении и причинах, побудивших работодателя его уволить.

Cогласно статье 43-1 КЗоТ расторжение трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа (далее — работодатель) без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя) допускается, в частности, в случае неудовлетворительного результата испытания, обусловленного при принятии на работу.

Следовательно, расторжение трудового договора по результатам испытания не требует получения согласия профсоюзного органа предприятия.

Если работодатель принял на работу с испытанием работников, которые в течение срока испытания приобрели статус лиц, указанных в статьях 184 и 186-1 КЗоТ (беременные женщины, одинокие матери с ребенком в возрасте до 14 лет или ребенком-инвалидом и т. д. — см. выше), то уволить таких лиц согласно пункту 11 статьи 40 КЗоТ (как не прошедших испытание) уже нельзя — такое увольнение осуществляется по инициативе работодателя, чего не допускают статьи 184 и 186-1 КЗоТ.⁵

Поскольку по инициативе работодателя нельзя уволить работника в период его временной нетрудоспособности и пребывания в отпуске (ч. третья ст. 40 КЗоТ), то если работник, не прошедший испытание, по состоянию на день увольнения, указанный в приказе работодателя, временно нетрудоспособен (что должно быть подтверждено листком нетрудоспособности) или находится в отпуске, то днем увольнения работника является последний день временной нетрудоспособности или отпуска.

Из норм статей 47 и 116 КЗоТ следует, что работодатель обязан в день увольнения работника, не прошедшего испытание, выдать ему надлежащим образом оформленную трудовую книжку и провести с ним окончательный расчет.

Поскольку расторжение трудового договора в связи с непрохождением испытания (по пункту 11 статьи 40 КЗоТ) является увольнением по инициативе работодателя, последний обязан также в день увольнения выдать работнику копию приказа об увольнении с работы (ч. вторая ст. 47 КЗоТ).

Обращаем внимание на такой нюанс: если во время испытания на предприятии происходят определенные события (например, изменения в организации производства и труда с сокращением штата работников) или работник нарушает трудовую дисциплину, то в период испытания он может быть уволен не на основании пункта 11 статьи 40 КЗоТ, а по инициативе работодателя на основании других пунктов статьи 40 (например, в связи с сокращением численности или штата работников, за прогул, за появление на работе в нетрезвом состоянии) или на основании статьи 41 КЗоТ.

Если возникает производственная необходимость в переводе работника, которому установлено испытание, на другую должность до окончания или при окончании испытательного срока, и он согласен на такой перевод, то с момента перевода на другую должность считается, что работник выдержал испытание по своей должности и по новой должности ему уже нельзя устанавливать испытание (трудовой договор считается продленным на неопределенный срок).

Если же работник не выдержал испытание по должности, на которую его принимали, и работодатель его увольняет по пункту 11 статьи 40 КЗоТ, но хочет принять его на работу на другую должность, то уже на следующий день после увольнения такой работник может быть принят с установлением испытания или без испытания на новую должность в общеустановленном порядке.