Увольнение за систематическое невыполнение трудовых обязанностей (п. 3 ст. 40 КЗоТ)

Согласно пункту 3 части первой статьи 40 КЗоТ трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, а также срочный трудовой договор до истечения срока его действия могут быть расторгнуты собственником или уполномоченным им органом (далее — работодатель) в случае систематического невыполнения работником без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором или правилами внутреннего трудового распорядка, если к работнику ранее применялись меры дисциплинарного или общественного взыскания (далее — увольнение по п. 3 ст. 40 КЗоТ).

Следовательно, увольнение работника по вышеуказанному основанию является правомерным, если одновременно соблюдаются три следующих условия:

1) невыполнение работником именно должностных (трудовых) обязанностей, обусловленных трудовым договором или предусмотренных правилами внутреннего трудового распорядка, а не работы, не относящейся к трудовым функциям работника, или разовых «нетрудовых» (общественных) поручений работодателя;

2) невыполнение должностных (трудовых) обязанностей происходит по вине работника, а работодатель имеет достаточно доказательств для подтверждения отсутствия у работника уважительных причин для совершения нарушений трудовой дисциплины;

3) невыполнение работником должностных (трудовых) обязанностей является систематическим, при этом на него уже налагались дисциплинарные или общественные взыскания, которые не сняты.

Далее остановимся подробно на вышеперечисленных условиях увольнения работника.

Невыполнение работником должностных (трудовых) обязанностей

Согласно статьям 21 и 24 КЗоТ при принятии работника на работу с ним в обязательном порядке заключается трудовой договор — соглашение между работником и работодателем, по которому работник обязуется выполнять работу, определенную этим соглашением, а работодатель обязуется выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать условия труда, необходимые для выполнения работы, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон.

В трудовом договоре, заключаемом в письменной форме, в отдельном разделе отражаются должностные (трудовые) обязанности работника. Если трудовой договор заключается в устной форме, то должностные (трудовые) обязанности работника определяются должностной (рабочей) инструкцией. Должностная (рабочая) инструкция является документом, в котором определены конкретные задания и обязанности работника в зависимости от занимаемой должности (профессии). Должностные (рабочие) инструкции составляются на основе квалификационных характеристик должностей, которые приведены в Справочнике квалификационных характеристик профессий работников, утвержденном приказом Министерства труда и социальной политики Украины от 29.12.2004 г. № 336, или в других аналогичных справочниках, утвержденных по отраслям соответствующими государственными органами.¹

Должностные (рабочие) инструкции могут утверждаться отдельным приказом руководителя предприятия, но обычно являются одним из разделов правил внутреннего трудового распорядка предприятия, которые доводятся до работника под подпись.

Статьей 142 КЗоТ определено, что правила внутреннего трудового распорядка, в которых конкретизируются обязанности работников, утверждаются трудовыми коллективами по представлению работодателя и выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя) на основе Типовых правил, утвержденных постановлением Госкомтруда СССР «Об утверждении типовых правил внутреннего трудового распорядка для рабочих и служащих предприятий, учреждений, организаций» от 20.07.84 г. № 213 (далее — Типовые правила № 213).

Кроме должностных (рабочих) инструкций, до каждого работника, принимаемого на работу, доводится установленный правилами внутреннего трудового распорядка режим работы предприятия (структурных подразделений), в том числе время начала и окончания ежедневной работы, перерывов в работе и т. д.

В соответствии со статьей 29 КЗоТ до начала работы по заключенному трудовому договору работодатель обязан разъяснить работнику его права и обязанности, ознакомить работника с правилами внутреннего трудового распорядка и коллективным договором, определить работнику рабочее место, обеспечить его необходимыми для работы средствами, проинструктировать работника по технике безопасности, производственной санитарии, гигиене труда и противопожарной охране.

Таким образом, при надлежащем принятии работника на работу — заключении с ним трудового договора с указанием в нем конкретных должностных (трудовых) обязанностей, ознакомлении с должностной (рабочей) инструкцией и правилами внутреннего трудового распорядка — работник будет четко знать свои должностные (трудовые) обязанности, что сделает невозможным конфликт между ним и работодателем по поводу их выполнения.

После допуска к работе работник обязан выполнять должностные (трудовые) обязанности, возложенные на него как трудовым договором, так и другими внутренними документами, утвержденными на предприятии и доведенными до сведения работника, а работодатель должен контролировать их выполнение работником, поскольку, как указано в статье 30 КЗоТ, работник должен выполнять порученную ему работу лично и не имеет права перепоручать ее выполнение другому лицу, за исключением случаев, предусмотренных законодательством.

Работники обязаны работать честно и добросовестно, своевременно и точно выполнять распоряжения работодателя, соблюдать трудовую и технологическую дисциплину, требования нормативных актов об охране труда, бережно относиться к имуществу собственника, с которым заключен трудовой договор (ст. 139 КЗоТ).

Под невыполнением работником должностных (трудовых) обязанностей понимают совершение работником действий, которые имеют противоправный виновный характер, или, наоборот, не совершение работником действий, которые он должен был совершить, но не совершил, что признается бездеятельностью. То есть речь идет о действиях, которые работник в соответствии с законодательством, коллективным договором, трудовым договором, правилами внутреннего трудового распорядка не имел права совершить, но совершил, или, наоборот, которые работник не совершил, но на основании указанных документов обязан был совершить.

Невыполнение работником должностных (трудовых) обязанностей (т. е. совершение противоправного виновного действия или бездеятельность) является нарушением трудовой дисциплины (дисциплинарным проступком), за которое работодатель вправе привлечь работника к дисциплинарной ответственности.

Дисциплинарные проступки, представляющие собой невыполнение работником должностных (трудовых) обязанностей, могут быть различными: от невыполнения правил внутреннего трудового распорядка (опоздание на работу, отсутствие менее 3 часов в течение рабочего дня на рабочем месте, преждевременный уход с работы) до нарушений производственного характера (невыполнение норм выработка, выпуск бракованной продукции, несоблюдение технологической дисциплины, нарушение правил (техники) безопасности при работе на предоставленном оборудовании и т. п.).

В то же время необходимо помнить, что увольнение по рассматриваемому основанию возможно за невыполнение работником именно своих должностных (трудовых) обязанностей. Если же работник не выполняет какие-либо разовые поручения работодателя или постоянную дополнительную работу, которые не входят в его должностные (трудовые) обязанности (например, работник, не являющийся штатным водителем, отказывается доставить на автомобиле предприятия какой-либо груз в определенную точку, или работник, являющийся бухгалтером, отказывается выполнять дополнительную работу по должности секретаря, являющейся вакантной), или не выполняет общественные обязанности (например, являясь членом профсоюзной организации предприятия, не выполняет ее поручения, не ходит на собрания, не уплачивает взносы), то уволить его по п. 3 ст. 40 КЗоТ нельзя. Это следует из нормы статьи 31 КЗоТ, согласно которой работодатель не имеет права требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором. Соответственно, работодатель не вправе наложить дисциплинарное взыскание на работника за его отказ выполнять работу, не обусловленную трудовым договором и/или не предусмотренную должностной (трудовой) инструкцией (правилами внутреннего трудового распорядка).

Поручить работнику выполнять работу, не обусловленную трудовым договором, можно только с согласия работника в порядке временного его перевода на другую работу (ч. первая ст. 33 КЗоТ), а без согласия работника его можно перевести на другую работу временно на срок до одного месяца лишь в случаях, установленных частью второй статьи 33 КЗоТ (для предотвращения или ликвидации последствий стихийного бедствия, эпидемий, эпизоотий, производственных аварий и т. п.).

Наличие вины работника при невыполнении трудовых обязанностей

Прежде чем привлекать работника к дисциплинарной ответственности за невыполнение должностных (трудовых) обязанностей, работодатель должен выяснить причину совершения работником такого нарушения. Для этого от работника – нарушителя трудовой дисциплины работодатель должен потребовать письменные объяснения (объяснительную записку) с изложением обстоятельств и причин совершения нарушения (ч. первая ст. 149 КЗоТ).² Если работник отказывается давать объяснения, то составляется акт об отказе в предоставлении объяснений в присутствии не менее двух других работников, являющихся свидетелями такого отказа. При этом отказ работника предоставить объяснение не является препятствием для применения к нему взыскания, если будет доказана его вина в совершении нарушения.³

Обращаем внимание, что трудовым законодательством (в т. ч. КЗоТ) не установлен перечень уважительных причин, при наличии которых нарушение работником трудовой дисциплины признается совершенным не по его вине. Например, нормативно не определено, можно ли считать уважительной причиной опоздания на работу отсутствие движения общественного городского транспорта в связи с ухудшением погодных условий (гололед, снегопад и т. п.). Поэтому в этом и ряде других случаев рекомендуем работодателям учитывать конкретные обстоятельства, приведшие к нарушению работником должностных (трудовых) обязанностей. При сложных (неоднозначных) ситуациях необходимо провести служебное расследование и только на основании его результатов (в зависимости от наличия вины работника) принять решение о наложении (не наложении) взыскания на работника.

Поскольку в отечественном трудовом (как и в административном и уголовном) праве действует презумпция невиновности, то обязанность доказывать вину работника возлагается на работодателя (лицо, которое проводит служебное расследование и заинтересовано в наложении на работника взыскания за виновные действия).

Частью третьей статьи 149 КЗоТ установлено, что при избрании вида взыскания работодатель должен учитывать степень тяжести совершенного проступка и причиненный им ущерб, обстоятельства, при которых совершен проступок, и предыдущую работу работника.

Судебная практика имеет много примеров удовлетворения исков работников о восстановлении на работе, уволенных по п. 3 ст. 40 КЗоТ, именно вследствие пренебрежения работодателями требованиями об учете вышеуказанных обстоятельств (факторов) при привлечении работника к дисциплинарной ответственности (избрании вида дисциплинарного взыскания).

Если причина невыполнения работником должностных (трудовых) обязанностей обоснованно признается неуважительной (по решению работодателя или по результатам служебного расследования), то такое нарушение трудовой дисциплины считается совершенным по вине работника, и последний может быть привлечен к дисциплинарной ответственности за нарушение трудовой дисциплины. В этом случае работодатель имеет право наложить на работника дисциплинарное взыскание, а в случае неоднократного совершения работником таких нарушений — наложить на него несколько дисциплинарных взысканий (по одному за каждое нарушение) вплоть до увольнения по п. 3 ст. 40 КЗоТ.

Обращаем внимание: в отличие от увольнения по «несоответствию» — по п. 2 ст. 40 КЗоТ, когда работника увольняют за невыполнение должностных (трудовых) обязанностей при отсутствии его вины, для увольнения по п. 3 ст. 40 КЗоТ наличие вины работника является обязательным.

Например, если квалификация (знания, умения, навыки, присвоенный разряд) работника позволяет изготавливать качественную продукцию или выполнять установленные нормы выработка, но работник по своей вине (по субъективным причинам — умышленно или по неосторожности, халатности) систематически выпускает бракованную продукцию или не выполняет нормы выработка, то такого работника можно уволить по п. 3 ст. 40 КЗоТ.

В целях защиты прав работников статьей 43 КЗоТ установлено, что расторжение трудового договора по п. 3 ст. 40 КЗоТ может быть осуществлено только с предварительного согласия выборного органа (профсоюзного представителя) первичной профсоюзной организации (далее — профорган), членом которой является работник, кроме случаев, когда расторжение трудового договора осуществляется с прокурором, полицейским и работником Национальной полиции, СБУ, ГБР, НАБУ, ГНСУ.

Систематичность нарушения трудовой дисциплины работником

Третьим обязательным условием увольнения по п. 3 ст. 40 КЗоТ является систематическое невыполнение работником должностных (трудовых) обязанностей, если к нему ранее применялись меры дисциплинарного или общественного взыскания.

Трудовое законодательство не определяет, сколько нарушений и в течение какого периода должен совершить работник, чтобы считать их систематическими для целей увольнения по п. 3 ст. 40 КЗоТ, а также не дает определения термину «систематичность». Однако из дословного прочтения нормы пункта 3 статьи 40 КЗоТ следует, что тот проступок, который становится основанием для увольнения работника, является следующим после применения к работнику ранее мер (множественное число! — не одной меры) дисциплинарного или общественного взыскания. То есть у работника должно быть как минимум два нарушения, за которые на него наложены два взыскания (применены две меры) до совершения проступка, ставшего основанием для увольнения работника. Соответственно, проступок, являющийся основанием для увольнения работника, должен быть как минимум третьим нарушением, за которое налагается третье взыскание — увольнение по п. 3 ст. 40 КЗоТ.

В то же время многолетняя судебная практика свидетельствует о том, что правомерным увольнение по п. 3 ст. 40 КЗоТ является и при наличии всего двух нарушений трудовой дисциплины, вторым из которых является увольнение, если при этом у двух дисциплинарных проступков,  совершенных работником, были велики степень тяжести и причиненный ущерб.

Обращаем внимание, что за каждое нарушение трудовой дисциплины на работника может быть наложено только одно дисциплинарное взыскание (ч. вторая ст. 149 КЗоТ).

В соответствии со статьей 147 КЗоТ за нарушение трудовой дисциплины к работнику может быть применено только одно из следующих мер взыскания:

1) выговор;

2) увольнение.

Законодательством, уставами и положениями о дисциплине могут быть предусмотрены для отдельных категорий работников и другие дисциплинарные взыскания (например, замечание, строгий выговор, предупреждение о неполном служебном соответствии).⁴

В то же время следует помнить, что согласно статье 151 КЗоТ если в течение года со дня наложения дисциплинарного взыскания на работника не будет наложено новое дисциплинарное взыскание, то он считается не имеющим такого взыскания. Если работник не допустил нового нарушения трудовой дисциплины и проявил себя как добросовестный работник, то до истечения годичного срока с него может быть снято ранее наложенное взыскание.

Следовательно, взыскания, утратившие силу (прошел 1 год и более после их наложения) или снятые досрочно, не могут рассматриваться как ранее применявшиеся к работнику меры взыскания в целях его увольнения по п. 3 ст. 40 КЗоТ.

Таким образом, учитывая нормы КЗоТ и судебную практику, работника можно уволить по п. 3 ст. 40 КЗоТ при совершении им как минимум:

– третьего нарушения трудовой дисциплины при условии, что у него имеется как минимум два неснятых дисциплинарных взыскания за два проступка, имевших незначительную степень тяжести и причинивших несущественный ущерб;

– второго нарушения трудовой дисциплины, при условии, что у него имеется одно неснятое дисциплинарное взыскание, при этом оба нарушения имеют значительную степень тяжести и причинили существенный ущерб.

Очередность наложения дисциплинарных взысканий в зависимости от их строгости не имеет значения. То есть вполне возможно, что из трех ранее наложенных взысканий за нарушение трудовой дисциплины более строгим является первое взыскание (например, строгий выговор), менее строгим — второе (выговор), еще менее строгим — третье (замечание), а самым строгим и последним (четвертым) — увольнение по пункту 3 статьи 40 КЗоТ.

Систематичность невыполнения работником своих должностных (трудовых) обязанностей должна быть подтверждена документально — докладными записками (например, об опоздании на работу), актами (о браке, нарушении мер безопасности, несчастном случае на производстве и т. п.), заключениями комиссии, проводившей служебное расследование в отношении проступка работника, и другими документами, подписанными должностными лицами предприятия (всего документов, подтверждающих нарушения, должно быть не менее двух за последний год).

Поскольку взыскание за нарушение трудовой дисциплины (невыполнение должностных (трудовых) обязанностей) объявляется в приказе (распоряжении) руководителя предприятия и сообщается работнику под подпись (ч. четвертая ст. 149 КЗоТ), то подтверждением ранее примененных к работнику мер взыскания является наличие указанных приказов (распоряжений) руководителя.

Совершенное работником нарушение трудовой дисциплины, за которое на него не налагалось дисциплинарное взыскание (не издавался соответствующий приказ), не учитывается в целях подтверждения систематичности невыполнения работником своих должностных (трудовых) обязанностей для увольнения по п. 3 ст. 40 КЗоТ.

Что касается общественного взыскания, то на сегодняшний день такое взыскание — редкость, хотя согласно статье 152 КЗоТ работодатель имеет право вместо наложения дисциплинарного взыскания передать вопрос о нарушении трудовой дисциплины на рассмотрение трудового коллектива или его органа.

Общественные взыскания (товарищеское замечание, общественное осуждение, общественный выговор) за нарушение трудовой дисциплины могут быть наложены трудовым коллективом. Общественные взыскания, со дня наложения которых до издания работодателем приказа об увольнении прошло не более одного года, должны учитываться как примененные к работнику меры взыскания при решении вопроса об увольнении по п. 3 ст. 40 КЗоТ.

В пункте 23 Постановления ВСУ № 9, содержащего рекомендации судам при рассмотрении трудовых споров, разъяснено, что по предусмотренным п. 3 ст. 40 КЗоТ основаниям работник может быть уволен только за проступок на работе, совершенный после применения к нему дисциплинарного или общественного взыскания за невыполнение без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором или правилами внутреннего трудового распорядка. В таких случаях учитываются те меры дисциплинарного взыскания, которые установлены действующим законодательством и не утратили юридической силы за давностью или не сняты досрочно (ст. 151 КЗоТ), и те общественные взыскания, которые применены к работнику за нарушение трудовой дисциплины в соответствии с положением или уставом, определяющим деятельность общественной организации, и со дня наложения которых до издания приказа об увольнении прошло не более одного года.

Обращаем внимание, что для увольнения по п. 3 ст. 40 КЗоТ имеют значение наложенные ранее только дисциплинарные взыскания, указанные в статье 147 КЗоТ и в других законах, и общественные взыскания. Все прочие меры воздействия на работников — финансовые (лишение или уменьшение размера премий, надбавок, доплат и прочих выплат), материальные (привлечение к материальной ответственности), административные (привлечение к административной ответственности) и другие — не учитываются как ранее наложенные взыскания в целях увольнения по п. 3 ст. 40 КЗоТ.

Документальное оформление увольнения

При наличии всех трех вышерассмотренных условий работник при совершении очередного нарушения трудовой дисциплины может быть уволен работодателем по п. 3 ст. 40 КЗоТ. В этом случае дисциплинарным взысканием является увольнение, но его наложение является правом, а не обязанностью работодателя. Это взыскание объявляется работнику путем издания приказа (распоряжения) о прекращении трудового договора (контракта). Типовая форма № П-4 «Приказ (распоряжение) о прекращении трудового договора (контракта)» утверждена приказом Государственного комитета статистики Украины от 05.12.2008 г. № 489. В то же время предприятия могут самостоятельно разработать и применять форму приказа о прекращении трудового договора (об увольнении работника) с указанием всех необходимых реквизитов.

В приказе о прекращении трудового договора должен быть указан проступок, ставший причиной увольнения, основание прекращения трудового договора (п. 3 ст. 40 КЗоТ), а также перечислены дисциплинарные взыскания, наложенные на работника ранее, ставшие основанием для наложения самого строгого взыскания — увольнения. Указанный приказ должен быть доведен до сведения работника под подпись (ч. четвертая ст. 149 КЗоТ), которая ставится им в поле «с приказом ознакомлен» и является подтверждением факта его ознакомления с приказом.

Отказ работника поставить свою подпись в приказе об увольнении не имеет никакого юридического значения и не влияет на действительность приказа и примененного им дисциплинарного взыскания при наличии доказательства факта самого проступка.

Обращаем внимание, что согласно статье 148 КЗоТ дисциплинарное взыскание (в том числе в виде увольнения) применяется работодателем непосредственно сразу после выявления проступка (в течение 3 дней — п. 31 Типовых правил № 213), но не позднее одного месяца со дня его выявления, не считая времени освобождения работника от работы в связи с временной нетрудоспособностью или нахождения его в отпуске. Дисциплинарное взыскание не может быть наложено позднее 6 месяцев со дня совершения проступка.

Дисциплинарные взыскания применяются органом, которому предоставлено право принятия на работу (избрания, утверждения и назначения на должность) данного работника. На работников, которые несут дисциплинарную ответственность по уставам, положениям и другим актам законодательства о дисциплине, дисциплинарные взыскания могут налагаться также вышестоящими органами. Работники, занимающие выборные должности, могут быть уволены только по решению органа, который их избрал, и только по основаниям, предусмотренным законодательством (ст. 147-1 КЗоТ)

В трудовой книжке работника, которого увольняют по п. 3 ст. 40 КЗоТ, делается запись: «Уволен в связи с систематическим невыполнением без уважительных причин обязанностей, возложенных трудовым договором и правилами внутреннего трудового распорядка, п. 3 ст. 40 КЗоТ Украины». При этом внесение в трудовую книжку записей о примененных к работнику ранее дисциплинарных взысканиях не осуществляется (ч. четвертая ст. 48 КЗоТ).

В день увольнения работнику необходимо выдать надлежащим образом оформленную трудовую книжку с копией приказа об увольнении с работы и провести с ним окончательный расчет (ст. 47, 116 КЗоТ).