Звільнення працівника у випадку непроходження випробування при прийнятті на роботу

Відповідно до пункту 11 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі — КЗпП) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності, може бути розірваний роботодавцем у випадку встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування (далі — звільнення за пунктом 11 статті 40 КЗпП).

З вищенаведеної норми випливає, що звільнення за пунктом 11 статті 40 КЗпП можливе лише у випадку, якщо прийнятому на роботу працівнику було встановлено випробування (випробувальний строк).

Можливість встановлення випробування, строк і порядок встановлення випробування, а також категорії осіб, яким в мирний час випробування не встановлюється, визначено статтями 26 та 27 КЗпП, а особливості встановлення випробування в період дії воєнного стану визначено Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 № 2136-IX (далі — Закон № 2136).

Особливості встановлення та строк випробування

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону № 2136 при укладенні трудового договору в період дії воєнного стану умова про випробування працівника під час прийняття на роботу може встановлюватися для будь-якої категорії працівників.

В мирний час згідно з частиною третьою статті 26 КЗпП випробування не встановлюється при прийнятті на роботу:

– осіб, які не досягли 18 років;

– молодих робітників після закінчення професійних навчально-виховних закладів;

– молодих спеціалістів після закінчення вищих закладів освіти;

– осіб, звільнених у запас з військової чи альтернативної (невійськової) служби;

– осіб з інвалідністю, направлених на роботу відповідно до законодавства;

– осіб, обраних на посаду;

– переможців конкурсного відбору на заміщення вакантної посади;

– осіб, які пройшли стажування при прийнятті на роботу з відривом від основної роботи;

– вагітних жінок;

– одиноких матерів, які мають дитину віком до 14 років або дитину з інвалідністю;

– осіб, з якими укладається строковий трудовий договір на строк до 12 місяців;

– осіб на тимчасові та сезонні роботи;

– внутрішньо переміщених осіб.

Випробування не встановлюється також при:

– прийнятті на роботу в іншу місцевість;

– переведенні на роботу на інше підприємство, в установу, організацію (далі — підприємство);

– в інших випадках, якщо це передбачено законодавством.

Для працівника, який в мирний час не належить до категорій осіб, яким випробування не встановлюється, а також для будь-якого працівника в період дії воєнного стану роботодавець з метою перевірки його знань, навичок та вмінь може встановити випробування на певний строк. Випробування може встановлюватися як «основним» працівникам, так і сумісникам.

Встановлювати випробування працівнику — це право, а не обов’язок роботодавця, тому можливість встановлення випробування визначається угодою сторін (роботодавця і майбутнього працівника). Це означає, що якщо працівник в мирний час відмовляється від випробування на певний строк, то трудовий договір укладається за згодою роботодавця без встановлення випробування для працівника або не укладається з ним взагалі (працівника не приймають на роботу).

Верховний Суд в постанові від 11.12.2019 у справі № 374/274/18 та Міністерство соціальної політики України (далі — Мінсоцполітики) в листі від 04.04.2012 № 54/06/187-12 (далі — Лист № 54) роз’яснили, що випробування буде вважатися законним, якщо умова про випробування відповідає хоча б одному з наступних критеріїв:

1) Вона внесена в письмово оформлений трудовий договір і повторена в наказі про прийняття на роботу;

2) Вона міститься в заяві про прийняття на роботу і повторена в наказі про прийняття на роботу;

3) Вона не міститься в заяві про прийняття на роботу, але внесена до наказу про прийняття на роботу, з яким працівник ознайомлений під підпис до початку роботи і при цьому він не заперечував проти внесення до наказу такої умови.

Звертаємо увагу, що випробування встановлюється безпосередньо при укладенні трудового договору. Укладення трудового договору оформляється наказом (ч. четверта ст. 24 КЗпП), в якому обов’язково відображається умова про випробування, якщо сторони трудового договору дійшли згоди про його встановлення (Лист № 54).

Якщо підприємство у своїй роботі застосовує типову форму № П-1 «Наказ (розпорядження) про прийняття на роботу», затверджену наказом Державного комітету статистики України від 05.12.2008 № 489 (далі — Наказ № 489), то в ній інформація про випробування відображається в спеціальному полі із зазначенням строку випробування.

Згідно зі статтею 27 КЗпП строк випробування при прийнятті на роботу, якщо інше не встановлено законодавством України, не може перевищувати 3 місяців, а в окремих випадках, за погодженням з відповідним виборним органом первинної профспілкової організації, — 6 місяців.

При прийнятті на роботу робітників строк випробування не може перевищувати одного місяця.

Перелік робітничих професій наведено в розділах 6 – 9 Національного класифікатора України ДК 003:2010 «Класифікатор професій», затвердженого наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 № 327.

Крім КЗпП, тривалість випробування може бути встановлена й іншими законодавчими актами.

Так, статтею 35 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII (далі — Закон про держслужбу) визначено, що в акті про призначення на посаду суб’єкт призначення може встановити випробування з метою встановлення відповідності державного службовця займаній посаді із зазначенням його строку. При призначенні особи на посаду державної служби вперше встановлення випробування є обов’язковим. Випробування при призначенні на посаду державної служби встановлюється строком від одного до 6 місяців.

Вищенаведені строки випробування в деяких випадках можуть бути продовжені.

Частиною третьою статті 27 КЗпП визначено, що до строку випробування не зараховуються дні, коли працівник фактично не працював, незалежно від причини.

Таким чином, строк випробування повинен бути продовжений на кількість днів, протягом яких працівник не працював, зокрема, у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю, перебуванням у відпустках, передбачених законодавством, у зв’язку із залученням до виконання державних і громадських обов’язків, призовом на військову службу в особливий період та з інших причин.

Так, відповідно до частини 5 статті 35 Закону про держслужбу якщо державний службовець у період випробування був відсутній на роботі у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю, перебуванням у додатковій відпустці у зв’язку з навчанням або з інших поважних причин, строк випробування продовжується на відповідну кількість днів, протягом яких він фактично не виконував посадові обов’язки.

Хоча КЗпП не визначає, яким документом продовжується строк випробування для працівника, рекомендуємо для цього видавати наказ про продовження строку випробування (із зазначенням дати закінчення випробування), з яким необхідно ознайомити працівника під підпис.

Для правильного визначення дати закінчення строку випробування необхідно керуватися нормами статті 241-1 КЗпП, якою встановлено порядок обчислення строків, передбачених КЗпП.

Відповідно до зазначеної статті строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо кінець строку, обчислюваного місяцями, припадає на місяць, що відповідного числа не має, то строк закінчується в останній день цього місяця.

Строк, обчислюваний тижнями, закінчується у відповідний день тижня.

Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день.

Якщо працівник був прийнятий на роботу 31 березня 2026 року зі строком випробування один місяць, то останнім днем строку випробування має бути 30 квітня (останній календарний день квітня, четвер).

Якщо працівник прийнятий на роботу в понеділок 16 березня 2026 року зі строком випробування два тижні, то відлік випробувального строку (14 днів) починається з 17 березня (вівторок), а останнім днем строку випробування є понеділок 30 березня.¹

Підстави для звільнення працівника у випадку непроходження випробування
(за пунктом 11 статті 40 КЗпП)

При встановленні випробування важливе значення має детальне ознайомлення працівника з трудовими обов’язками. Крім того, права і обов’язки працівника мають бути чітко зафіксовані в посадовій (робочій) інструкції, де він своїм підписом підтверджує, що з трудовими обов’язками ознайомлений (підпис і дата ознайомлення ставляться працівником на останньому аркуші посадової (робочої) інструкції). Факт ознайомлення працівника, який не витримав випробування, з трудовими обов’язками при розгляді справи про звільнення в суді може мати вирішальне значення для підтвердження невідповідності працівника дорученій роботі.

У період випробування працівники повинні виконувати всі трудові обов’язки, передбачені трудовим договором та посадовою (робочою) інструкцією, затвердженою для посади (професії) працівника.

На строк випробування державному службовцю визначаються завдання, зміст та обсяг яких має відповідати посадовим обов’язкам. Строки виконання завдань мають бути реальними для досягнення необхідного результату (ч. 3 ст. 35 Закону про держслужбу).

Згідно з частиною другою статті 28 КЗпП у разі встановлення роботодавцем невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі він має право протягом строку випробування звільнити такого працівника, письмово попередивши його про це за три дні.

Отже, якщо роботодавець вже в перші робочі дні (тижні) бачить, що працівник не справляється з дорученою йому роботою (неякісно її виконує у зв’язку з недостатнім рівнем кваліфікації), то він може звільнити такого працівника, не чекаючи закінчення строку випробування. Критерії невідповідності працівника дорученій роботі роботодавець визначає на власний розсуд.

Міністерство праці та соціальної політики України в листі від 04.12.2009 № 301/06/186-09 роз’яснило, що виявленою невідповідністю в зазначеному випадку може бути неякісне виконання робіт, неналежне виконання трудових обов’язків через недостатню кваліфікацію.

У зв’язку з цим доцільно чітко фіксувати моменти, коли працівник не справляється з дорученою йому роботою. Усного зауваження щодо якості виконаної роботи недостатньо. Бажано безпосередньому керівнику спочатку оформляти службові записки, а потім скласти відповідний акт (протокол), в якому необхідно, по-перше, зафіксувати сам факт того, що працівник не впорався зі своїми трудовими (посадовими) обов’язками або не належним чином поставився до них і, по-друге, обов’язково вказати конкретні претензії. Крім того, необхідно мати письмові пояснення працівника щодо причин допущених ним порушень.²

Якщо результат випробування виявився незадовільним, то безпосередній керівник працівника повинен направити до адміністрації відповідну заяву, додавши до неї документи, що підтверджують незадовільний результат випробування. Які документи мають підтверджувати невідповідність працівника займаній посаді, законодавство не встановлює. Тому рекомендуємо роботодавцям самостійно розробити для свого підприємства форми документів для внутрішнього користування, які відображали б проходження випробування новим працівником. Щоб уникнути одноосібного рішення з боку керівника, яке може бути оскаржено працівником у суді, остаточне рішення про невідповідність працівника дорученій роботі краще ухвалювати колегіально (спеціальною комісією підприємства).²

Верховний Суд в постанові від 11.12.2019 у справі № 374/274/18 та орган Держпраці в роз’ясненні³ зазначили, що обов’язковими умовами для звільнення працівника за пунктом 11 статті 40 КЗпП є:

– прийняте роботодавцем рішення про встановлення невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі;

– своєчасне (за три дні) письмове попередження працівника про звільнення;

– звільнення проводиться протягом строку випробування (останній не закінчився)

Звільняючи працівника за невідповідність вимогам роботи, керівник має вказати вимоги, про які йдеться. Вони, в свою чергу, мають бути зазначені в документах, які підтверджують невідповідність працівника.³

У разі виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації поза межами випробувального строку звільнення можливо вже на підставі пункту 2 статті 40 КЗпП.⁴ В цьому випадку підставою для звільнення працівника можуть стати нові обставини, які були відсутні на час укладення трудового договору або протягом випробувального строку.⁵

Документальне оформлення звільнення працівника

У разі звільнення працівника як такого, що не витримав випробування, керівником підприємства видається наказ, в якому зазначається, що звільнення здійснюється за результатами випробування на підставі пункту 11 статті 40 КЗпП (встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування).

Якщо наказ оформляється за типовою формою № П-4 «Наказ (розпорядження) про припинення трудового договору (контракту)», затвердженою Наказом № 489, то в полі «причина звільнення» вказується «за результатами випробування», а в полі «підстави звільнення» — «п. 11 ст. 40 КЗпП України».⁶

У трудовій книжці працівника, яка зберігається на підприємстві або надається працівником роботодавцю для внесення запису про звільнення з роботи, запис про звільнення працівника за вищезазначеною підставою має бути таким: «Звільнений за результатами випробування, п. 11 ст. 40 КЗпП України».⁶

Розірвання трудового договору за підставою, що розглядається (непроходження випробування), може бути оскаржене працівником в порядку, встановленому для розгляду трудових спорів у питаннях звільнення (ч. друга ст. 28 КЗпП).

Наказ про звільнення працівника на підставі пункту 11 статті 40 КЗпП має бути виданий роботодавцем не пізніше останнього дня строку випробування і не пізніше цього дня доведений до працівника. Це необхідно для того, щоб працівник своєчасно був повідомлений про майбутнє звільнення і в нього не було достатніх підстав оскаржити звільнення за результатами випробування в суді внаслідок пізнього ознайомлення з наказом про звільнення.

Щоб уникнути затримки з ознайомленням працівника з наказом про звільнення рекомендуємо роботодавцям завчасно (наприклад, за 3–4 дні до закінчення строку випробування) письмово під підпис повідомляти працівника про звільнення за результатами випробування. У такому повідомленні обов’язково слід вказати факти, що стали причиною визнання працівника таким, що не витримав випробування (це можуть бути службові записки безпосереднього начальника працівника, акти чи протоколи комісії, в яких зазначено виявлені недоліки в роботі працівника або конкретні претензії до нього). Повідомлення доцільно вручити працівнику до видання наказу про звільнення, щоб працівник уже знав про майбутнє звільнення і причини, через які його звільняють.

Звертаємо увагу, що згідно зі статтею 43-1 КЗпП розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається, зокрема, у випадку незадовільного результату випробування, обумовленого при прийнятті на роботу.

Отже, розірвання трудового договору за результатами випробування не вимагає отримання згоди профспілкового органу підприємства.

Розірвання трудового договору за результатами випробування є звільненням працівника з ініціативи роботодавця.⁷

Якщо роботодавець прийняв на роботу з випробуванням працівників, які протягом строку випробування набули статусу осіб, зазначених у частині третій статті 184 та статті 186-1 КЗпП (вагітні жінки, жінки, які мають дітей віком до 3 років (до 6 років за наявності медичного висновку), одинокі матері при наявності дитини віком до 14 років або дитини з інвалідністю, батьки, які виховують дітей без матері (в тому числі в разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі), опікуни (піклувальники), один з прийомних батьків, один з батьків-вихователів), то звільнити таких осіб за пунктом 11 статті 40 КЗпП (як таких, що не витримали випробування) вже не можна, оскільки таке звільнення здійснюється з ініціативи роботодавця, чого не допускають частина третя статті 184 та стаття 186-1 КЗпП (крім випадків повної ліквідації підприємства, коли допускається звільнення цих осіб з обов’язковим працевлаштуванням).⁷

Для уникнення вищезазначеної ситуації ще на етапі прийняття на роботу осіб, зазначених у частині третій статті 184 та статті 186-1 КЗпП, краще взагалі не встановлювати для них випробування, оскільки їх не можна звільнити за пунктом 11 статті 40 КЗпП.

Оскільки в мирний час згідно з частиною третьою статті 40 КЗпП з ініціативи роботодавця не допускається звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктами 5 і 13 частини першої цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці (крім звільнення за пунктом 13 частини першої цієї статті), то якщо працівник, який не витримав випробування, станом на день звільнення, зазначений в наказі роботодавця, є тимчасово непрацездатним (що має бути підтверджено листком непрацездатності) або перебуває у відпустці, днем звільнення працівника є останній день тимчасової непрацездатності або відпустки. Якщо під час воєнного стану працівник є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці, днем звільнення є перший робочий день після закінчення тимчасової непрацездатності або відпустки (ч. 1 ст. 5 Закону № 2136).

Остаточний розрахунок з працівником при звільненні

З норм статей 47 і 116 КЗпП випливає, що роботодавець зобов’язаний в день звільнення працівника, який не витримав випробування, видати йому копію наказу (розпорядження) про звільнення, письмове повідомлення про нараховані та виплачені йому суми та провести з ним остаточний розрахунок (виплатити заробітну плату, компенсацію за невикористану відпустку та інші виплати, на які працівник має право), а також на вимогу працівника внести належні записи про звільнення до трудової книжки, що зберігається у працівника. Якщо працівник в день звільнення не працював, то належні йому суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред’явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок.⁸

Виплата вихідної допомоги працівнику, якого звільняють за результатами випробування, законодавством (зокрема статтею 44 КЗпП) не передбачена.

Звертаємо увагу на такий нюанс: якщо під час випробування на підприємстві відбуваються певні події (наприклад, зміни в організації виробництва і праці із скороченням штату працівників) або працівник порушує трудову дисципліну, то в період випробування він може бути звільнений не на підставі пункту 11 статті 40 КЗпП, а з ініціативи роботодавця на підставі інших пунктів статті 40 КЗпП (наприклад, у зв’язку із скороченням чисельності або штату працівників, за прогул, за появу на роботі в нетверезому стані) або на підставі відповідних пунктів статті 41 КЗпП.

Якщо працівник не витримав випробування за посадою, на яку його приймали, і роботодавець його звільняє за пунктом 11 статті 40 КЗпП, але хоче прийняти його на роботу на іншу посаду, то вже наступного дня після звільнення такий працівник може бути прийнятий із встановленням випробування або без нього на нову посаду в загальновстановленому порядку.